最高法苗有水: 贪污贿赂司法解释二十个疑难问题(上篇)

　　一、解释有哪些主要内容？

　　【苗有水解析】概括起来，2016年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）的内容包括四个主要方面：

　　1、贪污贿赂犯罪及其他职务犯罪的定罪量刑标准。

　　2、关于对贪污罪、受贿罪适用死刑立即执行、死刑缓期二年执行及终身监禁的适用原则。

　　3、贪污贿赂犯罪认定的相关法律、政策界限。《解释》对司法实践中长期以来有争议的关于贪污贿赂犯罪认定的一些政策、法律界限作了明确，主要有6点值得关注：（1）《解释》第12条进一步细化了贿赂犯罪的对象，即"财物"的范围。（2）《解释》第13条规定了受贿犯罪的构成要件"为他人谋取利益"的认定原则。《解释》第13条的第2款的规定非常重要，它规定了国家工作人员收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物的情况下，如何推定具备"为他人谋取利益"要件的成立。（3）《解释》第14条规定了与行贿罪相关的一些法律概念的理解，如什么叫"情节较轻"、什么叫"重大案件"，[①]什么叫"对侦破案件起到了关键作用"等。（4）《解释》第15条规定了受贿犯罪的数额计算方法。值得关注的是《解释》第15条第2款，该款设定了一个原则，即国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益之前收受的累计数额如果超过一万元，也应该作为受贿数额计算。（5）《解释》第16条规定了受贿犯罪故意认定原则,尤其是在特定关系人收受贿赂的情形下如何认定国家工作人员具有受贿故意的问题。（6）《解释》第17条规定了受贿罪和渎职犯罪并罚的原则。

　　4、关于赃款赃物的追缴和财产刑的适用。这是《解释》第18条和第19条规定的。《解释》第18条规定了赃款赃物的追缴原则。《解释》第19条很重要，规定的是财产刑的适用，明确罚金最低是10万元。这一规定，体现了刑法修正案（九）关于注重从经济上制裁贪污贿赂犯罪、不让犯罪分子在经济上占便宜的立法精神。

　　二、《解释》如何规定贪污贿赂犯罪的定罪量刑数额标准？

　　【苗有水解析】《解释》第1条至第3条规定贪污罪、受贿罪的起刑点一般是3万，但在特殊情况下1万元也是可以追诉的。可以发现，《解释》把贪污罪、受贿罪的起刑点提高了6倍多。相应地，量刑数额标准也作了较大幅度的调整。现在面临的质疑是：《解释》提高贪污贿赂犯罪定罪量刑数额标准的做法，是否符合党和国家关于从严惩治腐败的精神？毫无疑问，回答是肯定的。我们4月18日新闻发布会重点回应了这个质疑，今天在这里简单重复一下其中的理由。道理很简单：今天的人民币3万元的购买力比不上1997年的5000元！根据有关部门统计，我国人均GDP自1997年至2014年增长了约6.25倍。GDP数据是国家公布的，我们制定司法解释时，应当参考相关部门的统计数据来判断我们国家的经济发展状况，以便进一步判断一定数额的贪污贿赂犯罪行为的社会危害性大小。1997年时，你如果拥有3万元，可以考虑在南京某个地段购买一套也许面积不大的二手房，但是现在，你想花3万元在南京买房，大概只能买1平米了。所以有一位主编写了一篇文章提出，"与其说贪官的命更值钱了，还不如说是钱不值钱了。"可谓一语道破天机。

　　为什么《解释》不像以往司法解释对于盗窃罪的规定一样，实行"幅度数额"？理由：（1）惩治贪污贿赂犯罪属于反腐败工作，反腐败又属于吏治范畴，应当规定一个统一的适用于全国的标准。吏治如果不统一，就会乱套，因为"中管干部"是全国统一调配的。这个跟打击盗窃、诈骗是不一样的。（2）如果我们制定"幅度数额"标准，就会给我们的职务犯罪审判工作带来了极大的麻烦。因为贪污贿赂犯罪异地指定管辖的很多。一旦不同省市区的数额标准规定得不一样，那么贪官们纷纷提出要求指定到经济发达地区去审判，这样岂不是非常麻烦？！有人说这个可以解决呀，可以按照犯罪地的数额标准来量刑嘛，别管在哪儿审判。其实这样想下去问题就更复杂了，因为贪污贿赂犯罪案件的犯罪地很多，有些被告人的受贿犯罪事实达到100多项，他们在全国不同地方任过职，所以他们收受贿赂的地点分散在全国各地，无法按照犯罪地的数额标准来量刑。所以不能搞不同地区不同的标准，要是这样我们将来没法开展工作了。

　　三、《解释》对贪污贿赂犯罪及职务侵占等其他职务犯罪的定罪量刑数额标准提高后，相比之下，盗窃、诈骗等侵犯财产犯罪的起点是否偏低了？

　　【苗有水解析】《解释》出台后，有人提出《解释》对贪污贿赂犯罪及职务侵占等其他职务犯罪的定罪量刑数额标准提高后，相比之下，盗窃、诈骗等侵犯财产犯罪的起点是否偏低了？如果仅从货币的数量来看，数额标准的确是大大地提高了。按照《解释》第11条的规定，非国家工作人员受贿罪和职务侵占罪的定罪量刑数额标准按照贪污罪、受贿罪的2倍执行。也就是说，职务侵占的起刑点是6万元，非国家工作人员受贿罪也是6万元。我个人认为，确实存在这些犯罪与盗窃罪、诈骗罪相比量刑不平衡的问题。

　　不平衡的问题怎么解决呢？是不是要把盗窃罪、诈骗罪的定罪数额标准提高到与贪污罪、受贿罪、职务侵占罪一样高？我觉得这是不可能也是没有必要的，因为这是两类不同性质的犯罪。职务犯罪与财产犯罪侵害的客体不一样，具有不同的社会危害性。盗窃犯罪有具体直接的被害人，而贿赂犯罪通常没有被害人，两者不能相提并论。

　　关于司法解释规定的职务犯罪数额标准与盗窃罪、诈骗罪等财产犯罪的数额标准的不平衡问题，在最高院审判委员会讨论《解释》时，委员们研究了这个问题。会上，有关领导提出要求，对盗窃等其他犯罪的数额标准应当进行通盘研究，并借鉴境外的立法实践，必要时进行适当调整。4月18日上午，最高人民法院常务副院长沈德咏在电视电话会议上指出，要深入研究对类似犯罪定罪量刑标准及刑罚体系调整完善问题，加强调查研究，积极提出立法、修法建议。

　　【条文索引】

　　《最高人民法院 最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条盗窃公私财物价值一千元至三千元以上、三万元至十万元以上、三十万元至五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十四条规定的"数额较大"、"数额巨大"、"数额特别巨大"。

　　《解释》第一条第一款贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的"数额较大"，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。

　　第二条第一款：贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的"数额巨大"，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。

　　四、如何处理解释颁布以后部分案件的追诉时效问题？

　　【苗有水解析】贪污贿赂犯罪定罪量刑标准调整后，有的案件按当时的量刑标准是在追诉时效期限内的，但按解释规定的标准则过了追诉期限。那么，计算追诉时效期限的量刑幅度以哪个为准？

　　例如，被告人2006年贪污15万元，2014年被移送司法机关立案侦查，去年被提起公诉，一审法院去年11月开庭审理，现在是否超过追诉期限？也就是说，这个贪污15万元的案件，按旧标准没有过追诉时效，但是按新标准过了追诉时效？怎么处理？

　　有一种观点认为，是否超过追诉时效的判断应以刑事立案时间为准，也就是以2014年被移送司法机关刑事立案为时间点计算。只要那个时候没有超过的，就应当认为没有超过追诉时效。有学者研究了我国台湾地区的判例，认为这种情况没有过时效。但这种意见属于少数人意见。

　　经研究，多数人观点认为，上述案例已经过了追诉时效。认为已经超过追诉时效实质理由，在于从旧兼从轻原则的适用。这里其实涉及到一个对从旧兼从轻原则理解的问题，因为在计算追诉时效期限的时候需要讲究从旧兼从轻，即适用对被告人有利的量刑规则来计算追诉时效期限。那么有利于被告人的量刑规则是什么呢？是新的规则，就是今天有效的法律和司法解释。如果在对该案定罪量刑的时候适用新的司法解释，而在计算追诉时效期限是援引以前的量刑标准，就会形成一种适用法律和司法解释不统一的局面，是不妥当的。因此，按照从旧兼从轻的原则，适用刑法修正案（九）生效后的刑法，则贪污15万元属于数额较大，法定最高刑为3年，经过五年就超过追诉时效。本案行为终了之日在2006年，已经超过追诉时效。

　　【条文索引】《中华人民共和国刑法》第八十七条：犯罪经过下列期限不再追诉：

　　(一)法定最高刑为不满五年有期徒刑的，经过五年；

　　(二)法定最高刑为五年以上不满十年有期徒刑的，经过十年；

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　　第八十九条第一款：追诉期限从犯罪之日起计算；犯罪行为有连续或者继续状态的，从犯罪行为终了之日起计算。

　　五、《解释》规定"其他较重情节""其他严重情节""其他特别严重情节"是3项还是8项？

　　【苗有水解析】《解释》第1条第3款规定了受贿数额不满3万但是具有特殊情节而认定"其他较重情节的"的情形，此外还有第2条、第3条规定"其他严重情节""其他特别严重情节"属于类似规定。有人认为这里的特殊情节只有三项，分别是(一)多次索贿的；(二)为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的；(三)为他人谋取职务提拔、调整的。其实这是误解，是不正确的。司法解释的用语是"具有前款第二项至第六项规定的情形之一，或者具有下列情形之一的"，也就是说这里的特殊情节包括前款的第（二）至（六）项，即"(二)曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的；(三)曾因故意犯罪受过刑事追究的；(四)赃款赃物用于非法活动的；(五)拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作，致使无法追缴的；　(六)造成恶劣影响或者其他严重后果的。"再加上第三款的三项"(一)多次索贿的；(二)为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的；(三)为他人谋取职务提拔、调整的。"也就是是8项（3+5），而非3项。

　　也有同仁说这个根本就不是个问题，但是从有的学者写的文章看，确实被误解了。这是需要澄清的一个问题。

　　【条文索引】《解释》第一条第二款：贪污数额在一万元以上不满三万元，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的"其他较重情节"，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金：

　　(一)贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等特定款物的；

　　(二)曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的；

　　(三)曾因故意犯罪受过刑事追究的；

　　(四)赃款赃物用于非法活动的；

　　(五)拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作，致使无法追缴的；

　　(六)造成恶劣影响或者其他严重后果的。

　　第三款：受贿数额在一万元以上不满三万元，具有前款第二项至第六项规定的情形之一，或者具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的"其他较重情节"，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金：

　　(一)多次索贿的；

　　(二)为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的；

　　(三)为他人谋取职务提拔、调整的。

　　第二条第二款：贪污数额在十万元以上不满二十万元，具有本解释第一条第二款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的"其他严重情节"，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。

　　第三款：受贿数额在十万元以上不满二十万元，具有本解释第一条第三款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的"其他严重情节"，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。

　　第三条第二款：贪污数额在一百五十万元以上不满三百万元，具有本解释第一条第二款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的"其他特别严重情节"，依法判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。

　　第三款：受贿数额在一百五十万元以上不满三百万元，具有本解释第一条第三款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的"其他特别严重情节"，依法判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。

　　六、在数额加情节的立法背景下，如果只有部分贪污受贿数额所对应的行为符合"其他较重情节""其他严重情节"或者"其他特别严重情节"的情形的，能否按照相关严重情节入罪或者升档量刑？

　　【苗有水解析】例如，某被告人受贿240万元，其中一笔10万元是因为帮助行为人职务提拔而收受的，这种情况是否可以认定为解释第3条第3款规定的"其他特别严重情节"？

　　有人认为，不论与特别情节相对应的数额有多少，只要有《解释》规定的情形就可以决定特别入罪或者升档量刑。也有人提出数额要达到50%才能认定相关特别情节。我认为，对于只有部分数额相对应的事实符合升档情节的案件，不要求该部分数额必须达到相应数额幅度的低限，比如前面所举总额240万元的例子中，不应要求这部分数额达到150万元，即可按照上一量刑档次处罚。但是，为了兼顾合理化，对于这部分数额比例过低的案件，可以不认定具有升档的量刑情节。至于多少比例才能算比例够高，交由司法工作人员针对个案作出具体裁量。

　　总之，需要坚持如下原则：（1）该部分数额不要求达到总数额的一半；（2）并非只要存在此部分数额就可以实行特别入罪或者升档量刑，数额过小的或者比例过低的，可以不予考虑；（3）需要达到一定的程度，达到一定的比例，至于这个一定的比例如何判断，需要结合个案综合考虑全案的各种情节进行裁量。