非法证据排除程序及其启动【杨佰林】

经济犯罪辩护网 www.ceolaws.net    2013-01-04

关于“非法证据排除”的最新界定，见于两个新近公布的司法文件，其一为最高法《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》“ 非法证据排除”一节中：第95条“使用肉刑或者变相肉刑，或者采用其他使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人违背意愿供述的，应当认定为刑事诉讼法第五十四条规定的“刑讯逼供等非法方法”。其二为《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》“第65条：对采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述,应当依法排除,不得作为报请逮捕、批准或者决定逮捕、移送审查起诉以及提起公诉的依据。

新的《刑事诉讼法》之前的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》对于非法证据排除已作过详细的规定，但事与愿违，司法实践中“徒法不足以自行”，非法证据排除仅落实在纸上，律师申请，被告人抗议，都没有用，法院仍然你辩你的，我判我的，这种情况在新刑事诉讼法之后不知道会否有改观。修改后的《刑事诉讼法》颁行后，与之相配套的最高法《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（下称刑诉解释）、《人民检察院刑事诉讼规则》、《公安机关办理刑事案件程序规定》对非法证据排除从程序上作了进一步的规定。

本文试对非法证据排除程序及其启动解析如下：

1、公、检、法有义务依法主动启动，是非法证据排除这一程序的首要责任主体。

依《刑事诉讼法》第54条：在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。

其第55条：人民检察院接到报案、控告、举报或者发现侦查人员以非法方法收集证据的，应当进行调查核实。对于确有以非法方法收集证据情形的，应当提出纠正意见；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

其第56条：法庭审理过程中，审判人员认为可能存在本法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的，应当对证据收集的合法性进行法庭调查。

《公安机关办理刑事案件程序规定》第67条：在侦查阶段发现有应当排除的证据的，经县级以上公安机关负责人批准，应当依法予以排除，不得作为提请批准逮捕、移送审查起诉的依据。

人民检察院认为可能存在以非法方法收集证据情形，要求公安机关进行说明的，公安机关应当及时进行调查，并向人民检察院作出书面说明。

可见，从刑事案件的侦查、审查起诉阶段开始至审判阶段，公安、检察院、法院都有义务依职权主动启动非法证据排除这一程序，对非法证据的排除是三家司法机关的法定职责，这不仅是维护犯罪嫌疑人、被告人合法权益这一个问题，还有维护法律正确实施的法治终极目的。

2、犯罪嫌疑人、辩护律师有权申请启动，但提出非法证据排除的申请时应当提供相关证据和线索。

关于对刑讯逼供证据的审查程序如何启动，普遍认为，为了保证法庭调查程序的顺利进行，避免启动非法证据排除的随意性，被告人提出自己受到过刑讯逼供时应当提供证据或者线索，否则，可能会造成相当多的被告人在法庭上声称被刑讯逼供。但是，要求被告方提出刑讯逼供的证据标准不能太高，只要能提供出证据或者线索，如非法取证的时间、地点、方式、造成的伤痕、其他旁证等，引起法官对可能存在非法取证行为的合理怀疑时，法庭就应当进行调查，不必要求提供的证据达到充分的程度。

《刑事诉讼法》第56条：当事人及其辩护人、诉讼代理人有权申请人民法院对以非法方法收集的证据依法予以排除。申请排除以非法方法收集的证据的，应当提供相关线索或者材料。

刑诉解释第97条：人民法院向被告人及其辩护人送达起诉书副本时，应当告知其申请排除非法证据的，应当在开庭审理前提出，但在庭审期间才发现相关线索或者材料的除外。

3、启动时间。

依现有的规定，在侦查、审查起诉、审判三个阶段，当事人都有权利提出启动非法证据排除这一程序的申请。在审判阶段，法院在送达起诉本副本时，还要履行告诉被告人和辩护律师，如果提出排除程序的，要在开庭审理前提出的告知义务。除此之外，如果是在开庭期间才知道证据是以非法方式收集的，则在开庭时也有权当庭提出启动要求。

4、当事人提出启动程序的方式。

被告人、辩护律师应当以书面方式向公、检、法提出启动申请，并应当提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者材料。

5、明确检察机关对证据收集的合法性负有证明责任。

目前，司法实践中对非法言词证据难以排除，主要原因之一是由于没有对非法证据的证明责任作出规定并缺乏相关的程序规定。

在公诉案件中，证明被告人有罪的责任在公诉机关。检察机关作为代表国家对犯罪提起公诉的机关，应当对其用以指控、证明犯罪的证据收集的合法性负有证明责任。《刑事诉讼法》第49条：公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担。第55条：人民检察院接到报案、控告、举报或者发现侦查人员以非法方法收集证据的，应当进行调查核实。对于确有以非法方法收集证据情形的，应当提出纠正意见。

即公诉机关如果将以非法方法取得的证据作为指控证据使用的，在辩方书面提出启动排除程序的申请后，公诉机关是证明该证据是否属于非法证据、是否应予排除的首要责任人。

6、对非法证据的查证和排除主要由公诉机关进行为主，以法院召开庭前会议为辅。明确公诉机关对侦查机关的违法取证行为有调查权，并有权要求公安机关对其证据收集的合法性作出说明。

辩方启动申请送交公诉机关：刑诉解释第98条：开庭审理前，当事人及其辩护人、诉讼代理人申请人民法院排除非法证据的，人民法院应当在开庭前及时将申请书或者申请笔录及相关线索、材料的复制件送交人民检察院。

刑诉法第55条规定：“人民检察院接到报案、控告、举报或者发现侦查人员以非法方法收集证据的，应当进行调查核实。对于确有以非法方法收集证据情形的，应当提出纠正意见；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”

刑法法第171条规定：“人民检察院审查案件，可以要求公安机关提供法庭审判所必需的证据材料；认为可能存在本法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的，可以要求其对证据收集的合法性作出说明。”

开庭时对非法证据的查证，明确证明责任在公诉机关。刑诉法第57条：在对证据收集的合法性进行法庭调查的过程中，人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明。

法院召开庭前会议：刑诉解释第99条：开庭审理前，当事人及其辩护人、诉讼代理人申请排除非法证据，人民法院经审查，对证据收集的合法性有疑问的，应当依照刑事诉讼法第一百八十二条第二款的规定召开庭前会议，就非法证据排除等问题了解情况，听取意见。人民检察院可以通过出示有关证据材料等方式，对证据收集的合法性加以说明。

7、明确侦查办案人员在非法证据排除程序中的出庭义务。

在研究庭审中非法证据排除时，警察出庭问题曾是各界普遍关心的一个问题。警察出庭作证是世界通例，很多国家刚开始实行警察出庭作证制度时，警察也不适应，但后来发现警察出庭不仅大大有利于规范警察的执法行为，提高警察的工作能力，而且有利于证明证据收集的合法性，在公众中树立公正执法的良好形象。　　

刑诉法第57条：现有证据材料不能证明证据收集的合法性的，人民检察院可以提请人民法院通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况；人民法院可以通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况。有关侦查人员或者其他人员也可以要求出庭说明情况。经人民法院通知，有关人员应当出庭。

 8、对非法证据的查证方式。

查证方式包括辩方提供的材料或线索、公诉方出示宣读笔录、法庭播放讯问同步录像，公安办案人员出庭接受调查等。

当庭查证：刑诉法解释第100条：法庭审理过程中，当事人及其辩护人、诉讼代理人申请排除非法证据的，法庭应当进行审查。经审查，对证据收集的合法性有疑问的，应当进行调查；

出示宣读笔录、播放讯问同步录像：刑诉法解释第101条 法庭决定对证据收集的合法性进行调查的，可以由公诉人通过出示、宣读讯问笔录或者其他证据，有针对性地播放讯问过程的录音录像，提请法庭通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况等方式，证明证据收集的合法性。

侦查人员出庭：首先看现有证据材料能否证明证据收集的合法性，如果现有证据材料不能证明，就需要侦查人员出庭说明情况：一是由检察院提请法院通知有关侦查人员出庭说明情况；二是法院也可以依职权通知侦查人员出庭说明情况；三是有关侦查人员也可以主动要求出庭说明情况。针对目前侦查人员普遍不出庭的情况，本条明确规定，“经人民法院通知，有关人员应当出庭。”

9、明确公诉人提交的证明取证过程合法的说明材料，不能单独作为证明取证过程合法的根据。

以往的非法证据排除无法落实的重要原因之一，就是由公诉机关当庭提交一份盖有办案机关印章的一纸“证明”，或办案人员出具的一份“情况说明”，侦查人员大多不出庭。并且否认在办案过程中存在刑讯逼供等非法取证行为。依照这份证明材料，法庭往往不了了之。如今这种情况可望改观，在法院通知办案人员出庭时办案人员必须到庭接受调查。同时，在办案人员不出庭的情况下，再单靠一份证明材料，法律已经明确排除其证据资格。

刑诉法解释第101条：“公诉人提交的取证过程合法的说明材料，应当经有关侦查人员签名，并加盖公章。未经有关侦查人员签名的，不得作为证据使用。上述说明材料不能单独作为证明取证过程合法的根据”。

10、明确了非法证据的证明和排除标准，以不能证明合法为充分。

经过对非法证据的查证、调查，不需要对非法证据的“非法性”查证属实，只要不能排除存在以非法方法收集证据情形的，或者有合理根据证明有非法收集证据的行为的，法庭就应当排除该证据。这是本次刑诉法修改的一大进步。

刑事诉讼法第58条规定：对于经过法庭审理，确认或者不能排除存在本法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除。

刑诉法解释第102条：经审理，确认或者不能排除存在刑事诉讼法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当排除。

对于不能证明证据收集合法性的，可能存在两种情形：一是能够证实存在刑事诉讼法第五十四条规定的以非法方法收集证据的；二是虽未得到证实，但不能排除存在刑事诉讼法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的，换言之，就是不能排除存在刑讯逼供合理怀疑的，就属于非法证据，不能作为作为定案的依据。

非法证据排除是我国刑事诉讼法的一大进步，非法证据的排除并不意味着被告人、犯罪嫌疑人可以不交代口供了，零口供、或有其他证据的情况下仍然是可以定罪的。刑事诉讼法53条“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据确实、充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。”只是在现代保障人权世界流行的法治理念下，对于口供为王、在刑讯逼供方面有着一定历史沉淀的我国刑事诉讼，非法证据的排除制度对侦查机关、对公诉机关及其办案人员都提出了更高的执法水准要求。