审查逮捕阶段非法证据排除规则的适用

               作者：李红华

    【摘要】审查逮捕阶段作为刑事诉讼程序之一，排除非法证据能够减少错捕案件，提高逮捕质量，有利于强化检察机关的法律监督地位，有利于保障诉讼活动顺利进行，进而维护司法公正，保障人权。但是侦查监督部门在排除非法证据方面存在发现非法证据难、排除非法证据难等诸多困难。根据修改后刑诉法关于非法证据排除的立法精神，侦查监督部门应当从拓展非法证据渠道，规范非法证据程序的启动等方面排除非法证据。

    【关键词】审查逮捕阶段 非法证据排除适用

    一、非法证据的界定

    所谓排除非法证据，是指在刑事诉讼中，对于以非法方法收集的证据，应当予以排除，不得作为认定被告人有罪的根据。非法证据包括非法言词证据和非法实物证据。

     (一）非法实物证据

    按照我国新《刑事诉讼法》第54条第1款之规定，只有同时具备以下三个条件的实物证据才足以被认定为是非法实务证据而得以排除:收集证据的程序是违法的；收集证据的程序违法程度严重足以可能严重影响司法公正；不能有效弥补和合理解释收集该证据的违法程序。由这三个严格的条件可知，我国新《刑事诉讼法》对非法实物证据的排除是极其慎重的，采取的是相对的非法证据排除规则，不是轻易的就将利害关系人认为的非法证据认定为可以排除的非法证据。

    （二）非法言词证据

    所谓非法言词证据，就是违反法律规定收集的证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人、被告人供述等证据。根据刑事诉讼法第五十四条的规定，非法言词证据可以大致划分为两类：1）采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述。根据《解释》第九十五条第一款规定，使用肉刑或者变相肉刑，或者采用其他使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人违背意愿供的，应当认定为刑事诉讼法第五十四条规定的“刑讯逼供等非法方法”。（2）采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述。所谓采用暴力方法收集的证人证言、被害人陈述是指司法工作人员采用肉刑或者变相肉刑所获取的证人证言、被害人陈述。而采用威胁方法收集的证人证言、被害人陈述是指司法工作人员采用肉刑或者变相肉刑所获取的证人证言、被害人陈述。对非法言词证据，我国刑事诉讼法采取的是绝对排除规则，对非法言词证据一律予以排除。

    二、审查逮捕阶段非法证据排除存在的问题

    新刑事诉讼法第五十四条规定：“在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。”新修订的《人民检察院刑事诉讼规则》第六十五条“对采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当依法排除，不得作为报请逮捕、批准或者决定逮捕、移送审查起诉以及提起公诉的依据。”可见，我国在整个刑事诉讼过程中，即在侦查、起诉、审判的各个诉讼阶段都可以进行非法证据排除。非法证据排除的阶段包括审查逮捕阶段。但从司法实践看，执行情况仍不容乐观，即使审查逮捕环节发现侦查机关有非法取证嫌疑或存在非法证据，适用非法证据排除的也只有零星个案。原因主要有以下几个方面：

    （一）发现非法证据难

    在审查逮捕阶段，根据我国刑事诉讼法等有关规定，审查侦查机关提请批准逮捕的案件，认为证据存有疑问的，有四个途径可以予以审查:一是通过讯问犯罪嫌疑人获取相关信息;二是听取为犯罪嫌疑人提供法律咨询、代理申诉、控告的律师的意见;三是询问证人;四是必要时，可以派人参加侦查机关对重大案件的讨论。但实践中，后三种途径实行起来往往有困难。绝大多数案件仍是以书面审查结合讯问犯罪嫌疑人为主，这种只有检察院一方依职权主导，其他诉讼参与人被动参与机制的局限性，制约了审查逮捕阶段排除非法证据作用的发挥。

    （二）启动非法证据排除程序难

    非法证据排除规则进一步明确了检察机关在审前程序中排除非法证据的职责，但是在什么情况下启动非法证据程序标准，还需要进一步明确。从司法实践中看，不认罪的犯罪嫌疑人一般是向检察人员呈现身体上的伤痕，这在审查逮捕阶段表现得尤为突出，因为犯罪嫌疑人被拘留至报请逮捕的时间一般来说是很短暂的，犯罪嫌疑人身上的伤痕是不容易就消失的。但也有犯罪嫌疑人声称遭遇刑讯逼供，能够提供大致的时间地点，但是身上并没有相应的伤痕予以印证，且嫌疑人在此之前的供述均是有罪供述，这种情况下是否启动非法证据排除程序，侦查监督部门承办人也一时难以把握。

    （三）辨别非法证据难

    虽然修改后刑诉法对非法证据排除的范围作了规定，但实务中却很难辨别。与刑讯逼供和暴力、威胁手段相当的行为如何把握？疲劳讯问、车轮战是不是刑讯逼供？非法实物证据以是否严重影响司法公正为前提，“引诱、欺骗”是否一律不排除？

    （四）核实非法证据难

    适用非法证据排除程序，实际操作中却困难重重。侦查监督机关的决定期间只有短短的七天时间，期间要讯问犯罪嫌疑人、咨询律师意见、审查案件材料、撰写审查报告等等，在这短短期间，要及时核实非法证据是非常困难的。即使通过一些调查手段，也很难核实非法证据。通过调取同步录音录像很难发现刑讯逼供，因为绝大多数同步录单录像并非是全程、完整的录像，有很多情况下是先刑讯逼供再笔录和录音录像，看守所的体检单也不会对其表面伤痕予以途述，仅是其生理功能的简单检测，侦查人员也不会自证其罪，侦查人员自书的情况说明很难有说服力。

    （五）对侦查机关工作消极影响问题

    启动非法证据的排除程序必然是对侦查机关的取证行为加以限制，过多过繁的启动非法证据排除程序，一定程序上会打击侦查机关的工作积极性，公安人员消极侦查，导致案件侦破率下降，民众对侦查机关不作为的疑虑增加，增加了非法证据排除实施的难度。

    （六）公众认同难

    社会公众对于一些严重刑事犯罪的嫌疑人，基于传统的报应理论，很难理解那些对刑事犯罪嫌疑人或被告人有利的制度性规定，非法证据排除的制度规定即是如此。这在一些涉黑犯和严重刑事暴力犯罪案件、有被害人的案件当中表现得更为明显。这种心理很容易通过权力渠道、监督渠道、舆论渠道传递给检察机关，或者当事人上访，造成检察机关办理可能影响社会稳定的案件压力非常大。

    实例分析：喻某等人盗窃案

    以本院今年办理的喻某等三名犯罪嫌疑人盗窃案，涉案的三名犯罪嫌疑人在实施盗窃时分工合作：由按摩女客提供按摩服务、并负责将顾客的外套、裤子放在按摩床下；按摩店老板喻某、黄某在隔壁按摩房内从预先留好的房间隔板空隙内偷得放在按摩床下的顾客裤子，盗窃现金4200元人民币。本院侦查监督科承办人员在提审过程，涉案的三名犯罪嫌疑人均翻供，否认存在犯罪事实，并控告侦查机关办案人员刑讯逼供，称对其使用了警用电棍逼取有罪供述，且向承办人员展示了手臂上的伤痕。

    按照《人民检察院刑事诉讼规则（试行）第70条规定，承办检察官对该案中可能涉及的非法取证行为进行调查核实：一是仔细讯问了三名犯罪嫌疑人，并制作了详细的讯问笔录；二是采取电话和见面的方式，多次询问侦查机关办案人员案发时和讯问犯罪嫌疑人的过程和细节；三是调取了侦查机关讯问犯罪嫌疑人时的同步录音录像；四是咨询法医关于犯罪嫌疑人伤痕的情况；五是要求侦查机关对犯罪嫌疑人供述的合法性进行说明。

    该案侦查机关办案人员对三名犯罪嫌疑人指控的刑讯逼供情况予以否认，称不清楚三名犯罪嫌疑人的体表伤痕从何而来，并出具了盖有公章的收集证据合法性说明；承办检察人员调取的同步录音录像资料声音模糊不清，无法证实犯罪嫌疑人所说内容,且该同步录音录像因为并非是全程的同步录音录像，即并非从进入讯问场所开始录制，不能反映犯罪嫌疑人在讯问前没有遭受刑讯逼供；法医表示红色点状斑痕有可能为电击造成伤痕；犯罪嫌疑人关入看守所时的体检报告中并无描述是否有体表伤痕的记录，仅能反映其心、肝脏等器官功能良好。

    综合以上调查分析：侦查人员出具的收集证据的合法性说明是否是“自证其罪”，其有效性难具有说服力；看守所的入所体检不到位，很难说明其体表伤痕究竟是入所前还是入所后；法医的意见使办案人员产生犯罪嫌疑人供述系刑讯逼供所致的怀疑。依据调查结果，侦查监督机关承办人认定“存在非法取证的重大疑点不能排除”，犯罪嫌嫌疑人的供述存在非法取证的可能性，应当予以排除，并要求侦查机关立刻补充证据。侦查机关重新入所讯问三名犯罪嫌疑人后，其中一名犯罪嫌疑人恢复了有罪供述，结合整个案情，侦查监督机关承办人对三名犯罪嫌疑人做出了批准逮捕的决定。

    实践中的思考：审查逮捕阶段办案期限短是排除非法证据过程中的硬伤，以该案为例，虽然侦查监督机关承办人认定存在非法取证的可能性，但若公安机关未能及时补充到证据，该案的处理方式便是证据不足不捕。后续非法取证的调查工作是否应当继续进行，如对犯罪嫌疑人是否要进行伤情、病情检查或鉴定，如何开展？向犯罪嫌疑人监管及同监号人调查是否仍由侦查监督承办人调查核实？

    三、解决审查逮捕阶段排除非法证据问题的对策

    审查逮捕阶段作为刑事诉讼的环节之一，将非法证据排除笔者认为，审查逮捕阶段应该从以下几个方面开展非法证据排除工作。

    （一）拓展发现非法证据渠道

    第一，明确告知被告人非法证据排除的权利。

    新刑事诉讼法第八十六条规定：人民检察院审查批准或者决定逮捕，可以讯问犯罪嫌疑人；有下列情形之一的，应当讯问犯罪嫌疑人：1）对是否符合逮捕条件有疑问的2)犯罪嫌疑人要求向检察人员当面陈述的3)侦查活动可能有重大违法行为的。因此，在办理审查逮捕案件时，严格按照法律规定依法及时讯问犯罪嫌疑人，在讯问过程中，除了核实相应证据以外，还应讯问其是否遭受到刑讯逼供，并告知其有权提出非法证据排除的权利，对于文化程度低、理解能力低的犯罪嫌疑人，要向其解释相关的非法证据规定。如犯罪嫌疑人认为其受到了刑讯逼供，应告知其应提供遭受到刑讯逼供的时间、地点、人物、方式等内容，同时也告知其诬告的法律后果。

    在审查逮捕中对被拘留的犯罪嫌疑人不予讯问的，应当送达听取犯罪嫌疑人意见书，由犯罪嫌疑人填写后及时收回审查并附卷。意见书中应有告知其有提出非法证据排除权利的内容。

    第二，检察人员要仔细审查全部案件材料，自行发现非法证据线索。1）了解破案经过是否真实、自然，侦查机关采取强制措施的种类、时间，是否在规定的时间里送看守所关押等，审查侦查机关是否将每一次讯问、询问笔录全部移送；2）突出审查言词证据，这是发现刑讯逼供的重点环节，尤其是以下几种情形：言词证据反复变更，并没有合理解释；言词证据与其他证据之间存在矛盾；缺乏客观性证据印证的言词证据；文化程度较低，心理和智力处于边缘状态的犯罪嫌疑人的供述；第一次有罪供述形成过程等。3）审慎对待行政机关的鉴定意见，并对行政执法机关所收集的有罪证据进行重点审查；4)注意审查犯罪嫌疑人的供述与其他证人证言、被害人的陈述有无较大的不合理之处。

    第三，充分听取辩护人的意见；

    犯罪嫌疑人一般对自己的辩护人比较信赖，能够将真实情况反映出来，听取辩护人意见可以帮助检察人员全面地核实案件事实，也是发现有价值的非法证据线索的又一途径。

    第四，提前介入侦查，防非法取证行为于未然；

    侦查监督部门对重大疑难案件和社会影响大的案件适时介入侦查，既可以指导案件侦破，确保办案质量，又可以防止出现非法取证行为。

    第五，侦查机关报捕时应随案移送其取证合法性的材料

    由于审查批准或者决定逮捕时间短，一旦犯罪嫌疑人或辩护人提出非法证据排除申请或检察人员在审查过程中发现有非法取证的可能性后，再调取相关的证据材料会令承办案件的检察人员措手不及，也不能留给侦查人员更多的时间取证。因此，侦查人员在侦查中，收集好相关的证明其取证合法的相关证据材料随案移送，包括同步录音或者录像、刑事拘留送看守所的身体检查报告复印件等。

    第六，加强与控告申诉部门、监所部门的协调和合作。

    犯罪嫌疑人或者其家属、辩护人认为其遭受到刑讯逼供，向控告申诉部门提出的，控告申诉部门要立即通知侦查监督部门，由两部门联合调取相关证据。监所部门可以充分发挥其部门优势，在获取非法证据线索后及时向侦查监督部门反映。

    （二）非法证据排除程序的启动和审批

    第一：启动标准

    在发现有价值的非法证据线索时，足以使检察人员对案件证据的合法性产生怀疑时，检察人员就要根据法律规定进行调查。通常情况下是犯罪嫌疑人展示身体上的伤痕，但若身上没有相应的伤痕时，对此，应当明确犯罪嫌疑人所承担的并不是一种证明责任，而是协助检察机关发现证据线索的权利。因此，只要嫌疑人提出“非法取证的时间、地点、方式、相关人员”等与侦查机关笔录中所载明的地点、时间基本吻合，即使没有明确的伤情，也应该引起检察人员对非法取证的合理怀疑，就应当启动调查程序。

    第二：启动时间问题

    犯罪嫌疑人何时可以向侦查监督部门提起排除非法证据的时间没有明确，这在司法实践中，影响侦查监督部门对是否启动排除非法证据程序的准确把握。因为审查逮捕的决定期限本身就很短，犯罪嫌疑人及其辩护律师若是在审限内最后一天提出，侦查监督部门显然没有办法处理。但是在刑讯逼供不能合理排除的情况下，侦查监督机关必然面临着两难的选择。

    侦查监督机关的决定期间只有短短七天时间，期间要讯问犯罪嫌疑人、咨询律师意见、审查案件材料、撰写审查报告等等，显然这个期间是不能够容纳专门的非法证据排除时间的。因此，应当给予侦查监督机关专门的排除程序期间，使得侦查监督部门能够有时间完成初步的调查结论。同时应当规定在审查逮捕期间内，提请排除非法证据的次数只能是一次，若有新证据可以在审查起诉期间再行解决。

    第三、审批程序

    侦查监督部门接到控告，能够提供相关材料或线索的或自进一步调查核实的，应当层报侦查监督部门负责人、分管检察长批准，及时进行调查核实。

    （三）依法行使调查核实权

    1）听取犯罪嫌疑人或辩护人提出非法证据排除的理由，并核实其提供提供的线索或相关证据，有伤痕的及时进行证据固定和鉴定，有其他材料的要及时提取、固定保全；2）核实、查阅监管场所、监所检察部门记载的相关资料。3）调取侦查人员审讯时的录音录像。证明言词证据合法性的证据体系中，最有效的证据是全程同步录音录像，同步录音录像应该是全程的。仅有拘留后的录音录像而缺乏拘留前的录音录像，或者录音录像只反映讯问过程的部分片断，这对于证明讯问过程的合法性是没有意义的。必要的时候，可以询问其他证人或者其他在场人员、看守所管教人员以及检察机关驻看守所人员等。4）要求侦查人员对证据来源、取证过程、合法性进行书面说明，尤其对不符合法定程序收集的、可能严重影响司法公正的书证、物证应当要求侦查机关补正或者作出合理解释。

    （四）非法证据或存疑非法证据排除的法律后果

    1）如果检察机关认为侦查机关提请逮捕的证据不存在违法取得的情形，应当依法作出不予排除的决定并告知犯罪嫌疑人或辩护人理由。如果检察机关认为侦查机关提请逮捕的证据不能排除刑讯逼供或者暴力、威胁等非法取证行为嫌疑的，应当依法予以排除。对威胁、引诱等非法取证行为采取的是一般性的容忍态度，但是严重的引诱、欺骗达到使“精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦”应当予以排除，排除后其他证据不能证明犯罪嫌疑人实施犯罪行为的，应当依法作出不予批准或者决定逮捕的决定。

    在检察人员对非法证据的线索进行调查核实后，就要对该证据是否属于非法证据进行认定，然后层报至检察长，由其决定是否需要排除，且排除后的证据不得作为审查逮捕的根据。

    2）非法证据规则没有明确公安机关对排除非法证据决定不服的异议程序，但是公安机关不服检察机关的不逮捕决定有复议复核的权利，在这期间就存有一个问题，若检察机关侦查监督部门排除了某些证据，并认定这些证据系非法取得，那么公安机关有无权利单独复议值得关注。

    基于侦查监督程序的主要是决定是否同意侦查机关的逮捕请求，且侦查监督部门做出了逮捕的决定，不应在此期间赋予侦查机关就该证据复议的权利，因为此阶段主要任务是保证强制措施的正确性，只有在侦查机关不服不逮捕决定时，才可以一并提出对该非法证据的复议、复核问题，若是公安机关对于某一个证据的排除有异议，在案件送交审查起诉过程中再加以提出。

    (五)排除非法证据的后续程序问题

    公诉部门和侦查监督部门都是检察机关的内部机构，都有排除非法证据的职责。侦查监督部门要做好与公诉部门的衔接工作，对核实非法证据之后仍做逮捕决定的案件要及时向公诉部门通报，对存疑的非法证据可将相关线索转交给公诉部门，由公诉部门继续调查。当然如何处理公诉部门与侦查监督部门认定不一致的问题还需进一步规范。公诉部门与侦查监督部门各自的职能不同，对证据的要求也不尽相同，侦查监督程序不是最终决定程序。审查起诉部门作为检察机关的最后一道程序，理应承担更重的责任。

    (作者单位：浙江省西湖区人民检察院)