司法鉴定是电子证据法庭运用的最佳途径

             谢君泽

    一、举证

    在某民事诉讼案件中，原告在法庭上举出微信聊天记录以证明被告曾向原告借钱并一直都未还款。在庭审过程中，法官指示原告将微信记录打印出来作为证据提交法庭。于是，原告将微信记录通过截屏的方式导出并打印成书面材料提交给法庭。然而，在案件审结前，原告恰巧因手机系统升级而导致原始微信记录全部丢失。同时，被告又否认打印的微信聊天记录的真实性。笔者也因此接受到法官对如何在法庭中运用电子证据以及如何解决电子证据真实性争议的咨询。

那么，对于电子证据而言，当事人及律师到底应当如何举证呢？

    关于电子证据的举证要求，新修订的《刑事诉讼法》、《民事诉讼法》及其司法解释均未给出直接明确的指引，而只有在刑事诉讼电子证据的审查与认定中有相关规定。具体而言，2010年《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第二十九条第一项规定，应当审查电子证据存储磁盘、存储光盘等可移动存储介质是否与打印件一并提交。而最新的《刑事诉讼法》司法解释进一步明确了“存储介质”应为“原始存储介质”。即，《刑事诉讼法》司法解释第九十三条第一项规定，电子数据应当审查“是否随原始存储介质移送；在原始存储介质无法封存、不便移动或者依法应当由有关部门保管、处理、返还时，提取、复制电子数据是否由二人以上进行，是否足以保证电子数据的完整性，有无提取、复制过程及原始存储介质存放地点的文字说明和签名。”从刑事诉讼对电子证据的审查要求来看，基本上可以确立电子证据举证应当同时提交“原始介质”与“打印件”的双重举证原则。

    笔者基本上认同电子证据的双重举证原则。一方面，电子证据在证据特征上有其独特之处。任何电子证据都存在于特定的系统，它必须符合原始介质中的系统运行规律。这种系统规律为我们鉴别电子证据的真实性提供了依据。同时，原始介质中还存在大量与电子证据相关的附属信息、电子痕迹等，它们对于查明电子证据的形成过程及来源具有重要作用。即使是电子证据经过伪造、篡改，在原始介质中也必然因为留下痕迹而被鉴别出来。

    另一方面，电子证据在证据形式上有其技术特性。电子证据是一种以信号形式存在的客观内容，它不具有直观性。因此，就法庭审理而言，确有必要将其转化成文书形式的打印件。然而，电子证据的打印过程必然导致电子证据背后的某些信息，如文件名称、存储路径、附属信息、电子痕迹等丢失。因此，在电子证据的双重举证原则之外，应当允许或要求当事人提交必要的关于电子证据的“材料说明”或“解读报告”，以明晰电子证据在原始介质中的具体情况。

    然而，在电子证据的双重举证要求下，当事人及律师既要按要求提交电子证据的打印件并予以必要说明，又要避免对原始介质中的原始电子证据造成变化，这无疑对当事人及律师提出了专业能力上的挑战。而司法鉴定为电子证据的举证提供了重要途径。

    在电子证据的司法鉴定中，最为常见的是电子证据的“情况型鉴定”，即判断存储介质中是否存在涉案电子证据并对其文件名称、存储位置、文件内容及其附件信息等进行描述的司法鉴定。以司法鉴定报告形式来举出并解读电子证据，是当事人及律师解决电子证据举证困难的最佳途径。

    二 、质证

    电子证据举证应当同时提交“原始介质”与“打印件”，这种双重举证原则无疑有利于保障质证方的质证权利。按照传统证据的举证方式理解，当举出某证据的打印件或者其鉴定意见时，应当同时提交该证据的原件，以供质证方核实、质证。究其原因，证据原件是打印件或其鉴定意见的“源”，而打印件或其鉴定意见是证据原件的“流”。

    然而，这种逻辑在电子数据领域面临前所未有的挑战。传统的物证、书证等证据的信息内容较为单一，在正常情况下举证方没有理由不提交原件证据。但是，电子证据的存储介质中通常存在大量与案件无关的商业秘密数据或个人隐私数据。证据持有人往往以此拒绝提交原始存储介质。这使得质证方无法对电子证据及其打印件、鉴定意见开展实质性的质证。

    而对于认证者的法官而言，一方面他有保障质证方的质证权利从而查清案件事实的责任，另一方面他又无法承担因举证而使合法的商业秘密数据或个人隐私数据遭受侵犯的风险。因此，司法实务中在电子证据及其打印件、鉴定意见的举证、质证上做法不一。有些法官要求举证方在举出鉴定意见时一并提交电子证据的原始载体（一般也允许以镜像复制件的形式提交）。但出于保护举证方利益的考量，电子证据的原始载体只由法庭进行审查，而不交给质证方质证。也有些法官则干脆不要求提交电子证据的原始载体，而直接对电子证据的打印件或鉴定意见进行审查认定。

    抽丝剥茧，电子证据在质证方式上面临的挑战，是由两种权利冲突而造成的。如果举证方在举出打印件或鉴定意见时不提交电子证据的原始载体，则必然侵害质证方的质证权利。然而，举证方若提交电子数据的原始载体，又极有可能侵害举证方在原始载体内包括商业秘密数据、个人隐私数据等在内的合法权利。而就查清案件事实而言，法官又不应将电子证据脱离其原始载体而孤立看待。电子证据的原始载体中存在的与涉案数据相关的附属信息、关联文件及电子痕迹，这些对于电子证据的审查与认定具有重要甚至关键性的作用。

    那么，如何解决电子证据的这种权利冲突呢？笔者以为，以“司法鉴定”为中介建立电子证据的“全面举证”与“有限质证”制度是一条可行之路。

    具体而言，当涉及电子证据的审查认定时，应当由原告提交电子证据的原始载体或其镜像复制件，是为“全面举证原则”。同时，为了保护原始载体中的商业秘密与个人隐私，只允许质证方对涉案的电子文件及其打印件进行质证，而不允许质证方接触到原始载体中的其他数据,是为“有限质证原则”。同时，赋予质证方以无条件的申请鉴定权。即，允许质证方无条件申请鉴定机构对原始载体中的电子证据进行全面鉴定。

显然，这种制度设计其实是利用了司法鉴定机构的中介缓冲作用。它既有利于保障质证方的质证权利，又有利于保护举证方的合法权益。从这个意义上讲，司法鉴定为电子证据质证提供了制度之门。

    三、认证

    从理论上讲，法官对电子证据的认证既可以是直接方式，也可以是间接方式。前者是由法官直接对电子证据及其载体开展审查、认定。后者则是法官将电子证据通过司法鉴定等方式进行审查、认证。由于目前审判队伍中专业法官或者技术法官的缺失，以司法鉴定这种间接方式开展审查认定仍然是法官的首选之举。

    具体而言，从法官的审判需求来看，无非是要解决电子证据的合法性、关联性和真实性问题。而电子证据的合法性和关联性问题，它们均应由法官自行判断。换言之，法官期盼司法鉴定帮助解决的是电子证据的真实性问题。

    然而，从司法鉴定看来，很多人认为这是爱莫能助的。在电子证据鉴定领域，普遍存在两种看似科学但不近科学的观点。一种观点认为，电子证据的司法鉴定只能鉴定“有无”但不能鉴定“真伪”。即，司法鉴定只能帮助法官判断存储介质中是否存在涉案的电子证据及其状态如何，但无法判断该涉案的电子证据是否真实。持这种观点的鉴定人员，其理由往往是电子证据极其容易被修改。显然，这种观点源于将电子证据脱离了特定系统而孤立地看待，从而忽视了电子证据的系统规律性特征。

    而另一种观点否定了“只鉴有无，不鉴真伪”的观点，它认为，在电子证据的真伪鉴定问题上，如果发现电子证据存在反常现象尤其是存在无法解释的本质性矛盾时则可以得出“电子证据系伪造、篡改”的结论。但是，如果未发现电子证据存在反常或矛盾现象，则不能得出“电子证据未经伪造、篡改”的结论即，电子证据鉴定“只鉴伪不鉴真”。持这种观点的鉴定人员认为，司法鉴定只能在规定时限内在鉴定人员的知识和能力范围内对现有的鉴定材料进行分析，因此即使在鉴定过程中未发现任何反常或矛盾现象也不能确定电子证据是客观上真实的。换句话说，以现有的认知能力和认知条件，永远无法判断过去所产生的电子证据是否客观上真实。但是，如果发现电子证据存在反常现象尤其是存在无法解释的本质性矛盾时，可以认为“伪造、篡改”的客观事实被认知发现。

    是什么导致了司法人员与鉴定人员的认识差异呢？这源于不甚恰当的电子证据鉴定真实观。鉴定人员往往认为在现有条件的局限下无法判断过去所产生的电子证据是否客观真实。人们可以从逻辑上和科学上找出各种可能性来推翻鉴定结论。这是一种科学证明的思维。而司法证明中的电子证据真实性其实是一种相对的真实性，是一种在个案中具体的真实性。

    司法证明是人的认识活动 ,因而就存在着认识结论是否真实以及在何种程度上真实的问题。在司法证明中，证据是以现有的材料去证明过去发生的案件事实。受到司法时限、司法资源、认知水平及证据材料充分性等一系列客观条件的约束，司法证明中的证据真实性永远是也只能是相对真实。从实质上讲，司法证明中电子证据的真实性是指电子证据是真实的可靠性程度。通俗地说，它是指电子证据是真的其可能性有多大，电子证据是假的其可能性有多大。它是一种相对真实。从理论上讲，电子证据的真实性是一个可以量化的指标，我们称之为真实度或可靠度。

    相应地，电子证据的司法鉴定作为司法证明活动的一种，也应当遵循相对真实的司法证明规则。也就是说，电子证据的真实性鉴定意见不应是绝对的肯定结论或否定结论。即使在出具鉴定意见时鉴定人采取了肯定真实或否定真实的描述，那也是鉴定人在不同程度上的相对判断。

    在电子证据的真实性鉴定中，电子证据的真或伪可以理解为一种0－100的量化指示，代表了电子证据是真或伪的可靠程度。仅以我们的观点认为，当电子证据的真/伪的可靠度不超过50时，一般作出“无法判断，需补充材料”的鉴定结论；当电子证据的真/伪的可靠度超过50不到80时，一般作出“是真/伪的倾向性意见”；当电子证据的真/伪的可靠度超过80时，一般作出“是真/伪的确定性意见”。当然，这里的确定性意见也是一种相对确定的意见。它代表了作出鉴定意见的鉴定人在他现有的技术能力和经验范围内通过科学分析和合理论证能够达到80%以上的确定程度。

    此外，鉴定人员对于真实性鉴定意见的确定程度不仅是源于技术上的科学分析和合理论证，还应结合具体案情及案件中的其他证据。比如，在个案中电子证据的来源、取得方式、保管过程及证据持有人的计算机水平或反取证能力等。比如，在个案中举证质证双方对于电子证据的证据陈述及争议焦点等。这是由电子证据不仅要符合信息系统内部的体系特征还要符合传统物理空间中的体系特征的双重体系性所决定的。

    不论若何，难以否认，电子证据的真实性认定往往需要法官与鉴定人的共同努力。而电子证据及其鉴定的相对真实观是共同合作的观念基础。

    四、取证

    如果说认证是电子证据法庭运用的最终目的，那么取证则是电子证据法庭运用的前提基础。在前面所提到的民事诉讼案件中，原告正是采取了不当的保全措施，导致了后续举证、质证、认证方面的困难。

    就民事诉讼而言，当事人及律师开展电子证据取证主要有三种选择：一是自行取证，二是公证保全，三是司法鉴定。由于民事诉讼中诉讼双方具有强烈的对抗性，当事人及律师自行取证往往会遭受诉讼相对方的强烈质疑及法官认证的内心不安。因此，在当前司法环境下，自行取证并不是电子证据取证的最佳选择。

    那么，公证保全可靠吗？根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条规定，一般认为，经公证电子证据的证明力大于非经公证的电子证据。该规定本意上是指基于公证机关的特殊性质与中立地位，我国法律对公证取得的证据承认其预决的真实性，除有相反证据外不得推翻。然而，这条规则在电子证据的司法实践往往会出现被当事人利用的情形。具体地说，目前我国公证机关在电子证据公证保全时仅仅是表象上公证，即只对肉眼看到的内容进行公证，而没有对内在的数据信息进行技术审查。何况，公证机关本身也并不具备技术审查的能力。这就可能产生“公证欺骗”的情形。即，当事人先将电脑中的电子文件进行篡改，随后将篡改后的电子文件请求进行公证，而公证机关很有可能会对篡改后的电子文件出具公证报告。这使得电子证据的公证保全似乎也难以保障电子证据的真实性。

    从司法实践看来，司法鉴定是目前当事人及律师实施电子证据保全的最佳方案。一方面，司法鉴定人往往具有专业取证的技术能力，而且能够对电子证据的数据信息进行一定程度的技术审查。另一方面，司法鉴定具有中立性和公正性的特点，从主体资格上能够保证电子证据的可靠性和可信性。

    实际上，在个别重大案件中，当事人及律师往往还会采用公证保全和司法鉴定保全的“双保险”措施。即，在公证人员的见证下由司法鉴定人员开展电子证据保全。这一定程度上也反映了民事诉讼电子证据取证活动中，鉴定人员的技术能力与公证人员的法律身份的融合，是电子证据这种技术性证据的应然需求。

    然而，回到现实，在目前无法将鉴定与公证合并的情况下，通过司法鉴定进行电子证据保全仍然是民事诉讼中当事人及律师的最佳选择。