多种强制措施混合下的刑期折抵原则和方法

【裁判要旨】

   本案被告人到案后，先后被刑事拘留、监视居住、行政拘留、拘留审查，其中涉及到羁押的时间能否折抵刑期，对均可折抵但有重合时如何折抵等问题。对此，总结出法定折抵量高者优先适用、处罚事由同一性、刑事关联性、余量归一折抵等四项原则。

【案情】

     公诉机关：上海市杨浦区人民检察院。

     被告人：奇兹泰尔?奇亚卡?奥帕拉（外籍）。

    2016年9月27日21时40分许，金某使用号码为1850214XXXX的手机与一名非洲裔男子通过号码为1851215XXXX的手机联系并商定，以每克人民币（以下币种均同）1500元的价格向该男子购买可卡因3克，在上海市杨浦区鞍山路、控江路口交易。随后，金某在朋友陪同下，驾车至前述交易地点等候，其间，金某与该非洲裔男子通过前述手机号码联系商定由金某另支付对方来回路费500元。当日22时30分许，被告人奇兹泰尔?奇亚卡?奥帕拉至鞍山路5号处，进入金某乘坐的车内将透明塑封袋包装的乳白色块状物3包以5000元的价格贩卖给金某后，被民警人赃俱获。奇兹泰尔?奇亚卡?奥帕拉随身携带的透明塑封袋包装的乳白色块状物6包以及号码分别为1851215XXXX、1580034XXXX的手机被一并查扣。经称量，从金某处查获的乳白色块状物3包分别为0.82克、0.67克、0.62克，共计2.11克；从奇兹泰尔?奇亚卡?奥帕拉处查获的乳白色块状物6包分别为1.08克、1.08克、1.09克、1.08克、1.09克、1.10克，共计6.52克。经检验，上述9包白色块状物中均检出可卡因成分。

    被告人奇兹泰尔?奇亚卡?奥帕拉被抓获后，因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年9月29日被刑事拘留，同年10月6日被指定居所监视居住，10月9日因吸毒行为被行政拘留10日，10月18日因无身份证件被拘留审查，11月11日被逮捕。

     公诉机关指控被告人奇兹泰尔?奇亚卡?奥帕拉贩卖毒品，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。

   被告人奇兹泰尔?奇亚卡?奥帕拉当庭对与金某交易的事实予以供认，但否认明知是毒品可卡因而交易，辩称其是受他人所骗独自从衡山路乘坐出租车至鞍山路进行交易，从其身上查获的号码为1851215XXXX的手机是该人给他的，其只是在到达鞍山路时使用该部手机发送过“OK”的短信。其辩护人对起诉书指控的犯罪事实、罪名均无异议，认为奇兹泰尔?奇亚卡?奥帕拉是初犯，请求对奇兹泰尔?奇亚卡?奥帕拉从轻处罚。

【审判】

   法院经审理认为，被告人奇兹泰尔?奇亚卡?奥帕拉贩卖可卡因2.11克，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应予处罚，其随身携带的可卡因6.52克应一并计入贩毒数量。现有证据证实，金某是通过手机号码1851215XXXX联系外籍非洲裔男子，商定以每克1500元的价格购买3克可卡因后，至约定地点，在等候期间又通过前述手机号码与该外籍非洲裔男子商定另支付路费500元，奇兹泰尔?奇亚卡?奥帕拉至约定地点进入金某的车内完成毒品交易后被民警人赃俱获，之前通讯联系的手机从奇兹泰尔?奇亚卡?奥帕拉处当场查获，交易地点及交易毒品的种类、数量和价格均与商定的内容基本吻合，并得到办案民警的印证，奇兹泰尔?奇亚卡?奥帕拉到案当日对明知可卡因而贩卖的犯罪事实予以供认，故奇兹泰尔?奇亚卡?奥帕拉是明知可卡因而贩卖的事实应予认定。奇兹泰尔?奇亚卡?奥帕拉辩解其是独自从衡山路乘坐出租车前往鞍山路交易，到达目的地后只使用号码为1851215XXXX的手机发送过“OK”的短信，该辩解与电话记录显示号码为1851215XXXX的手机在发送“OK”短信之前不到两分钟主叫金某的手机通话14秒的客观事实不符，足见奇兹泰尔?奇亚卡?奥帕拉交代不诚，且奇兹泰尔?奇亚卡?奥帕拉的相关辩解与查明的事实不符，不予采纳。综合考虑奇兹泰尔?奇亚卡?奥帕拉的犯罪事实、情节、对社会的危害程度等，依法以贩卖毒品罪判处被告人奇兹泰尔?奇亚卡?奥帕拉有期徒刑二年六个月，并处罚金五千元，驱逐出境；查获的毒资应予追缴；查获的毒品及手机等犯罪工具均予没收。

    一审宣判后，被告人奇兹泰尔?奇亚卡?奥帕拉没有上诉，检察机关亦没有抗诉，本案已经发生法律效力。

 【评析】

   本案被告人到案后，先后被刑事拘留、指定居所监视居住、行政拘留、拘留审查，从而带来相关的刑期折抵的问题：第一，刑事拘留与监视居住衔接的当天如何折抵刑期？第二，监视居住的日期是单数的如何折抵刑期？第三，因吸毒行为被行政拘留能否折抵刑期？第四，拘留审查在行政拘留结束前开始的如何折抵刑期？对此，本文依据相关法律规定，结合审判实践，归纳了几条原则，以此为解决上述问题提供些许思路。

 一、法定折抵量高者优先适用原则

   法定折抵量高者优先适用原则，是指在刑期折抵有两种不同计算方法需要择一选择时，按照法律规定可折抵刑期多的优先适用。根据《中华人民共和国刑法》第四十七条、第四十四条的规定，有期徒刑、拘役刑期的计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。根据2012年修订的《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十四条的规定，被判处拘役、有期徒刑的，指定居所监视居住二日折抵刑期一日。本案中，被告人于2016年10月6日从刑事拘留变更为指定居所监视居住。该日由刑事强制措施的衔接而引申出刑期折抵的法律适用。本文认为，刑事拘留属于被羁押，应依羁押一日折抵刑期一日计算；而指定居所监视居住是依二日折抵刑期一日计算，刑事拘留的折抵量高于指定居所监视居住，故该日应择优适用刑事拘留的计算方法，且不得同时适用指定居所监视居住的计算方法。

 二、处罚事由同一性原则

    处罚事由同一性原则，是指在判决之前受到处罚的行为与判决认定的犯罪行为具有同一性质，属于判决所认定的犯罪行为的一部分或全部的，则因受到处罚而被关押的日期可予折抵刑期。根据《最高人民法院研究室关于行政拘留日期折抵刑期问题的电话答复》的规定，如果被告人被判处刑罚的犯罪行为和以前受行政拘留处分的行为系同一行为，其被拘留的日期，应予折抵刑期。这里所说的“同一行为”，既可以是判决认定同一性质的全部犯罪行为，也可以是同一性质的部分犯罪行为。只要是以前受行政拘留处分的行为，后又作为犯罪事实的全部或者一部分加以认定，其行政拘留的日期即应予折抵刑期。本案中，被告人是因吸毒行为被行政拘留，与判决认定的贩毒行为并非同一性质，之后也未作为犯罪事实的全部或者一部分加以认定，故对其行政拘留的日期不予折抵刑期。

三、刑事关联性原则

  刑事关联性原则，是指如对被告人关押的审查事由与刑事案件具有必要的关联性，则被关押的日期可予折抵刑期。本案中，被告人因护照遗失致身份不明，为查清其身份而对其拘留审查。对被告人的拘留虽不直接涉及具体犯罪行为，但根据《刑事诉讼法》第一百五十八条的规定，侦查机关不仅要查明犯罪嫌疑人的犯罪行为，还要查清其身份。故身份的查明应认为与刑事诉讼活动乃至法院的实体判决当然具有必要的关联性，被告人因被拘留审查的羁押日期应当折抵刑期。被告人于2016年10月9日因吸毒行为被行政拘留10日，应至同年10月19日结束，而对被告人的拘留审查则始于10月18日，亦拘留审查开始于行政拘留尚未结束之时。如前所述，因对被告人的行政拘留与本案的贩毒行为 并非同一性质，是不予折抵刑期的，而拘留审查与本案的刑事审判具有必要的关联性，羁押日期应当折抵刑期，故应自拘留审查的开始日起折抵刑期。

 四、余量归一折抵原则

  余量归一折抵原则，是指被告人受羁押时间的余量不足一日的，该不足一日的余量可折抵刑期一日，但被告人于当日被放回的不予折抵刑期。如被告人在当日23时被抓获后于次日被取保候审的，虽然其被抓当日被关押的时间可能不足1小时，但其人身自由受限从被抓当日即已开始，故该日应予折抵刑期，而次日是从羁押状态过渡到取保候审状态，次日也应予折抵刑期。本案中，被告人于2016年9月29日被刑事拘留，同年10月6日被指定居所监视居住，10月9日因吸毒行为被行政拘留10日。如前所述，10月6日被监视居住当日应择优适用刑事拘留的计算方法，10月9日是刑事强制措施与行政拘留的衔接，因该行政拘留与本案的贩毒行为并非同一性质，不予折抵刑期，该日应适用指定居所监视居住的折算方法，故可算入监视居住的日期共计3日，为单日。对此如何折抵刑期，本文认为，依照《刑事诉讼法》第七十四条的规定，指定居所监视居住的期限是应当折抵刑期的，而最后的单日也确实是对被告人采取了指定居所监视居住，由于折抵半日显然不具有可操作性，故按照余量归一折抵原则，在实际操作中，最后的单日可以折抵刑期一日。

  综上，被告人于2016年9月27日被抓获，同年9月29日被刑事拘留，至10月6日被监视居住，共计羁押10日可折抵刑期10日；10月7日至10月9日被指定居所监视居住3日可折抵刑期2日；共计可折抵刑期12日。10月9日之后因对被告人行政拘留不予折抵刑期，羁押期间有间断，自10月18日起因拘留审查可予折抵刑期，之后是连续关押，故应以该日作为刑期的起算日，在此之前先行被实际羁押以及指定居所监视居住的期间应依法予以折抵。需要指出的是，前述四项原则是对审判工作遇到的刑期折抵问题的思考与总结，这些原则在具体案件中往往不是简单地一一对应，而是多个原则的综合运用。

【案例索引】

    上海市杨浦人民法院（2017）沪0110刑初25号刑事判决书。

     （信息来源：上海法院网）