民间借贷仅有借条不一定成立借款交付的事实【杨佰林】

下面这个案例反映的是对民事诉讼中“谁主张、谁举证”的理解和应用问题，进而是举证责任转移的问题，再就是现金交付在数量上的决定因素问题。

案件

甲与乙于2009年2月1日达成书面协议，由甲出借1万元给乙，借款期限为1个月，乙当场打下欠条一张给甲并交付给甲。由于甲当时没有现金，双方约定由甲于2009年2月2日将1万元款项交给乙。后甲于09年3月2日起诉乙，请求乙履行还款义务。法院审理过程中，乙承认条子是自己打给甲的，但是甲当时没有支付现金，后来也没有支付自己任何款项；甲承认当时确实没有给乙1万元现金，但是自己已于09年2月2日从银行取出1万元给乙。双方对此事实均没有提供任何书面证据。

法院经过审理，形成了两种观点。

观点一认为，依据《最高人民法院关于民诉证据的若干规定》第五条的规定，甲是本案件的债权人，本应为合同成立、生效以及支付给乙1万元借款的事实承担举证责任，现甲不能证明自己已经履行支付乙1万元借款的事实，自然要承担败诉的风险。

观点二认为，如果本案严格依据民诉证据“谁主张、谁举证”的规则以及《最高人民法院关于民诉证据的若干规定》第五条的规定，将不利于保护债权人的利益，而且这一规则在本案中的运用忽视了举证责任转移的动态过程，势必产生个案不公。依据《民法通则》第九十条规定以及相关民诉中举证责任转换规则的理论，将相关举证责任进行及时、合理的转换给债务人乙，如果乙举证不能，将承担败诉风险，法院应该支持甲的诉讼请求。

【点评】

本案中，法院依据直接的“谁主张、谁举证”举证规则进行判决，判决乙方承担还款的责任，这没有错。在甲方提交借条后，甲方的举证责任应已完成，举证责任已经转移到借款人乙方这一边，由乙方举证证明自己或者已经归还了借款，或举证证明1万元自始就根本没有实际交付进行证明，不能证明，就应当承担不利的后果。本案的判决就是如此。

如果本案在证明支付借款的事实成立与否问题上一定要求原告举证证明，则有加重原告证明责任之嫌，也是对“谁主张、谁举证”举证规则的片面适用。因为原告提起诉讼，要求被告偿还借款，拿出了借条，应当视为甲方已经完成了已方的证明责任。被告对此否认，不承认原告已将借款交付予他，对于他的这个主张，被告应当拿出一定的证据进行证明，以证明钱款并没有实际交付，这同样是“谁主张、谁举证”的适用。但本案中被告乙方并未做到这一点，仅仅是口头主张说钱没有实际交付。如此一来，等于是甲方一方完成了举证，而乙方并没有完成举证。

并且，退一步讲，按照《最高人民法院关于民诉证据的若干规定》》第七十三条第一款的规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的证据依据否定对方证据的，人民法院应该结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认”的规定，原告已经提供证据，被告什么证据都没有，在“证明力”的“量”的要素上，乙方是处于不利的一方。

值得注意的是，假设一个情形，本案双方除甲方提交的一张借条外，仍然是其他任何证据都没有的情况下：如果本案中的借款金额不是一万元，而是几十万元，或者更大的上百万元金额，特别是在现金交付是否现实情况不明的情形下，原告败诉的可能性就比较大了。因为此时，原告仅提供借条是不够的，仅提供借条只完成了一部分证明责任，原告还应当对借款关系成立，并已经完成履行交付借款的整个事实承担举证责任。这个证明责任就比借款一万元的证明责任加大了。这方面的证据事实包括款项的来源、银行凭证、交款的过程、交付的时间、地点、交付后的催款过程、包装物、借款事由、以及证人证言等，如果缺乏这些佐证，笔者认为应当视为原告没有完成“谁主张、谁举证”的证明责任。在笔者代理的一起六张借条、合计借条金额多达1200万元，上海一中院审理的一起借款诉讼案件中，即依此点为被代理人（债务人）挽回了败局。

值得注意的是，上海高院曾对此类民间借贷案件中，仅有借条，而没有举证证明具体交付事实的借条案件专门作出过司法文件，具有一定的指导意义。