诉讼举证方略漫谈【杨佰林】

打官司有“打证据”之说，这个观念对于经历过诉讼的人而言已经深入人心。案件事实是一个方面，举证是一个更不容小觑的方面，因为，其一、案件事实本身是用证据加以证明的，证据运用的效果如何，直接影响审理法官对案件事实的认识和认同程度。其二、法院最终判决的是经过用法律程序加工过的“法律事实”，而非当事人自认为的“案件事实”。诉讼法规定，证据必须查证属实才能作为认定事实的的根据。案件事实虽有理有利但输了官司的也不鲜见，原因就在于举证的失当，该向法院证明的事实没有充分地展示。严格意义上的证据是定案证据，而凡是未经查证属实、未经法庭质证的物证、书证、证人语言等各种证据载体，均属于证据材料，还不是定案证据。经过法庭质证，查证属实的才能上升为真正意义上的证据。面临诉讼时，当事人如何举证问题，笔者结合本人的诉讼经验，建议可以从以下方面进行：

　　一、当事人一方要为自己一方所提出的所有主张提供证据，这种主张无论是自己提出的，还是反驳对方主张的。仅仅提出正主张或反主张，而不提供证据，就是无事实根据，难以得到法院的认同，除非诉讼对方承认或认可。

二、一个事实一组证据。

每一案件事实的成立与否，都要有相应的证据予以证明，这个证明，主要地不是为了向诉讼对方进行，而是为了向法官进行。简言之，就是说明这个事实是这样发生的，过程是如何展开的，每一步怎么样进行的，产生了什么后果，每一步发生的证据是如何，一一展示，一一证明。

三、明确自己的举证范围：

（1）否定对方诉讼请求和诉讼事实的证据以及证明自己主张的证据；

（2）人民法院在诉讼中要求提供的证据；

（3）通过交换证据，认为需要否定对方或其他诉讼参与人的证据或主张，而必须提供的新证据；

（4）被告反诉的案件，应该提供自己诉求及其所依据诉讼事实的证据。

四、案件中无需证明的事实：

（1）众所周知的事实；

（2）自然规律及定理；

（3）根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则?能推定出的另一事实；

（4）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；

（5）已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实；

（6）已为有效公证文书所证明的事实。

五、注意提供证据的形式要件。

1、当事人提供的证据种类包括8类：当事人的陈述；书证；物证；视听资料；电子数据；证人证言；鉴定意见；勘验笔录。

新类型的证据有手机短信、电子文档、微博记载、QQ记载、电话记录、录音录像、电脑截屏等等，这类证据如有条件的，一般要经过公证，否则，无法证明其真实性和客观性，因此，如果是未经过公证的此类证据，提供方应当提供其他充分的佐证予以补强。

2、证据必须符合<证据规则>的要求，书证应当提交原件，物证应当提交原物。提交原件或者原物确有困难的，可以提交复制品、照片、副本、节录本。如需自己保存证据原件、原物的，应提供经人民法院核对无异的复制件或者复制品。

提交外文书证，必须附有中文译本。

3、证据如果是在在中华人民共和国领域外形成的，该证据应当经所在国公证机关予以公证，并经中华人民共和国驻该国使领馆予以认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。

证据证据如果是在香港、澳门、台湾地区形成的，应当履行与上相似的证明手续。

4、当事人提供的证据材料要逐一分类编号，对证据材料的来源、是否是复印件、证明内容作说明，签名盖章注明提交日期，并依照对方当事人人数提供一式几份的副本。

六、注意提供证据的实质要件，这是诉讼中证据的核心问题。

所有证据都要满足客观性、合法性、关联性的要求，这是证据质证过程中接受检验的必须程序和要素。

1、客观性：又称为真实性，是证据最基本的因素和特征，是指证据事实必须是伴随着案件的发生、发展的过程，而遗留下来的，不以人们的意志为转移的客观存在的事实。具有时间性和空间性两个要素，即一定是在某个时间，在某个空间内发生过的。捏造的证据、虚假的证人证言、未经证实的录音等不具有客观性，不应作为证据，但对方当事人对此负有证明其虚假的责任，必须提出相反的证据，并论证其不真实的理由所在。

2、合法性：是指证据收集、固定、保全的主体和程序而言，即证据只能由合法主体，依合法程序，进行收集、固定、保全和提交。要点是提供证据的主体合法、收集证据的程序合法，证据的来源合法，证据要具备合法形式。在刑事诉讼中对于刑讯逼供取得的证据有针对性的非法证据排除程序可供启动。在民事诉讼中，2001年《关于民事诉讼证据的若干规定》68条就规定：“以侵害他人合法权益或违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不得作为认定案件事实的证据”。换句话说，除了以侵害他人合法权益或违反法律禁止性规定的方法取得的证据以外，以其他方法取得的证据都具有合法性。曾经的1995年3月最高法《关于未经对方当事人同意私自录音取得的资料能否作为证据使用问题的批复》，就曾规定对该种录音不得作用证据使用。但这个规定，目前已经为2001年《关于民事诉讼证据的若干规定》所扩张，实践中不再适用。

对于证据的合法性问题，在司法实践中，各地的法院做法仍然不统一，录音问题已经基本上得以解决，而如录像、照片问题，依笔者的经验，基本上也是适用的。除非对方提出相反的证据，或提出证据的取得是使用了法律禁止的手段方法。值得注意的是，对于录音录像问题，修正后的《民事诉讼法》规定“人民法院对视听资料，应当辨别真伪，并结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据”。可见，其中强调的是录音录像的真伪问题，即内容的真实性问题，并未着意强调其合法性问题。

另外，对于司法实践中当事人通过其他途径所获取的手机短信、电子文档等无法正常获取的证据资料，是一个双面刃问题，要视该证据的重要程度决定是否提交，这个问题不仅涉及了对他人隐私侵权甚至犯罪问题，也涉及了是否使用间谍等非法手段取证的非法问题。通常情况下，即使作为证据提交的，也要通过证据形式转换的方法进行，本文不述。

3、关联性：指证据必须与案件事实存在内在的客观的联系，并因此对证明案件具有实际意义。证据的关联性关系到证据的证明力和证据资格问题。不具有关联性的证据在诉讼中对于证明案件没有实际意义，也就是没有证据资格，会被排除在证据之外，不被质证。

七、申请法院调查收集证据的情形：

如果案件出现下列情况，可以申请法院搜集证据：

1、属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料;

2、涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料；

3、确因客观原因不能自行收集的其他材料。

4、诉讼对方据有的，对自己一方有利的，而对方有故意隐瞒，以致无法获取，并且利害重大的证据。

当事人申请人民法院调查收集证据，应当提交书面申请。《调查取证申请书》应当载明被调查人的姓名或者单位名称、住所地等基本情况，提供所要调查收集证据的内容，来源，处所，所要证明的内容，及对查清案件事实的重要意义等。

申请人民法院调查收集证据，不得迟于举证期限届满前七日。

除申请法院调查取证外，已方代理律师可以向法院申请调查令，对有针对性的相关案件事实进行调查取证。

八、了解自己的举证时限：

（1）被告的所有证据必须在举证时效内提供。如果却有困难应该书面申请延长时限。申请法院收集证据也应在时限内申请。

（2）原告应认真阅读法院的<应诉通知书>和<举证通知书>，以便确切知道自己的举证时限。如果被告和其它当事人商量了举证时限并经过法院认可，以此时限为准。

九、证人出庭作证：

凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。不能正确表达意思的人，不能作证。证人出庭作证可以是开庭中或者是交换证据时间。

申请证人出庭作证，应当在举证期限届满十日前由已方书面提出，并经人民法院许可。

证人不出庭作证的，诉讼对方对该证人证言可以要求法庭不予采信。

证人出庭作证是个原则。有下列情形之一的，经人民法院许可，可以通过书面证言、视听传输技术或者视听资料等方式作证：

（一）因健康原因不能出庭的；

（二）因路途遥远，交通不便不能出庭的；

（三）因自然灾害等不可抗力不能出庭的；

（四）其他有正当理由不能出庭的。

十、申请鉴定、公证问题、证据保全问题

鉴定：当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。

对于鉴定问题，诉讼中和诉讼外，当事人均可进行，目前我国法律对此没有统一的明确规定，导致诉讼中的鉴定问题五花八门，一个案件事实可能存在多份自相矛盾的鉴定报告，并且存在鉴定层级不明、鉴定机构混乱的突出问题。

公证：公证是解决当事人保存证据、完成举证的一个重要手段。当事人对证据事实可以在诉讼前或诉讼中进行公证，并将相应的公证文书提交审理法院。经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，除非有相反证据足以推翻公证证明的除外。

相比较而言，经公证的法律文书的证明力，一般情况下要优于除原始书证、物证、勘验笔录之外的其他证据的证明力，如无相反证据，在法庭质证中，法官和对方诉讼代理人一般对公证文书不会提出异议。

证据保全：在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，当事人可以在诉讼过程中向人民法院申请保全证据。

因情况紧急，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，利害关系人可以在提起诉讼或者申请仲裁前向证据所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请保全证据。

但诉前证据保全实行难度较大，法院即使同意，也会要求当事人提供相应的担保，实践中运用的很少见。