股东挪用资金是否构成犯罪问题研究【刑事律师实务】

（备注：本文作者北京执业律师李红钊，发表于《全国刑法学术年会文集（2018）年度》，由公安大学出版社出版，略有改动）

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党中央、国务院高度重视企业产权制度保护问题，近年来相继出台了《关于完善产权制度依法保护产权的意见》和《关于营造企业家健康成长环境弘扬优秀企业家精神更好发挥企业家作用的意见》等一系列文件，明确提出要依法保护各种所有制经济组织和公民的财产权利，强调公有制经济和非公有制经济的财产权不可侵犯。最高人民法院院长周强在同全国工商联同志座谈时强调，人民法院要认真贯彻落实党中央的决策部署，制定和实施一系列相应的司法政策文件，依法甄别和纠正出现的侵害企业产权错案冤案，切实加大企业产权的司法保护力度。最高人民检察院张军检察长在十三届全国人大报告中也指出，认真学习和贯彻习近平总书记在民营企业座谈会上的重要讲话精神，严格区分正当融资与非法集资、产权纠纷与恶意侵占、个人财产与企业法人财产等界限，审慎采用限制人身和财产权利的办案强制措施。

最高人民法院对物美集团创始人张文中诈骗、单位行贿、挪用资金案以及格林柯尔系创始人顾雏军虚报注册资本、违规披露、不披露重要信息、挪用资金案决定再审，拉开了甄别和纠正重大涉及企业产权案件的序幕，成为法学理论及实务界乃至整个社会关注的焦点。

在司法实践中，民营企业股东尤其是控股股东划拨、占用公司资金现象比较普遍，有的经过了完善的股东会或董事会有关通过及其审批程序，有的则是擅自决定和实施。这些行为侵害的是个人财产权还是企业财产权，直接决定着是否构成刑法第272条规定的挪用资金罪。因此，厘清个人财产权与企业法人财产权的区别与联系，对于认真贯彻党和国家的企业产权制度保护政策，依法保护民营企业家合法权益具有十分重要的意义。

一、个人财产权与企业法人财产权

我国法律并对企业法人财产权并没有明确规定，只在有关部门法中对其概念有所体现或者阐述，比如我国《公司法》第3条规定了公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权；公司以其全部财产对公司的债务承担责任等等。英国《牛津法律大辞典》对财产权的解释是，存在于任何客体之中或之上的完全权利，它包括占有权、使用权、出借权、转让权、用尽权、消费权和其他与财产有关的权利。由此可以认为，企业法人的财产权，一般是指企业对其财产依法拥有的独立支配权，即企业依照出资人的授权，对出资人注入企业的资本享有占有、使用、支配、收益和处分等权利。

参照我国《物权法》和《民法总则》等法律的规定，所谓个人财产权，简单说就是个人对自己财产拥有的所有权，包括依法占有、使用、收益和处分的权利，个人对其合法的收入、房屋、生活用品、生产工具、原材料等不动产和动产拥有所有权。出资者把其财产投入到企业后，按照约定或出资比例享有的资产收益、重大决策以及选择经营管理者等权利，个人财产权由此转化为出资者所有权。

我国企业法人财产权制度开始于上个世纪七十年代末的国有企业改革，当时国家为了扩大和完善国有企业的经营权利，采取了扩权让利、利改税和施行承包经营责任制等措施，直到上个世纪九十年代初，经济学界才提出企业法人财产权这一概念。企业法人财产权制度明确了国有企业和民营企业均拥有相对独立的经营权，通过合理分配企业权力资源、完善企业管理运营与监督机制的权利配置，促使其形成良性运转机制，以实现企业经营目标并实现出资者利益最大化。

二、个人财产权与企业法人财产权的关系

世界上第一次企业法人财产权的确立，起始于1897年的英国萨洛蒙诉萨洛蒙有限公司案，这是世界公司法史上的一个经典案例。由于皮鞋商人萨洛蒙注册公司后不久陷入经营困境而进行清算，英国初审法院和上诉法院均判决其清偿无担保债权人的债务，而上议院则认为萨洛蒙有限责任公司一经正式注册，就成为一个区别于萨洛蒙个人的法律上的法人，公司与出资者分离成为独立主体。自此以后企业拥有相对独立的权利义务成为世界各国法律的普遍规定，如德国《有限责任公司法》第13条规定，有限责任公司自身享有权利和承担义务，可取得所有权及其他不动产上的物权。美国《标准公司法》第3.02条规定，每一个公司都可以享有同单个个人相同的权力去实施对经营公司业务和处理公司事务必要或便利的所有行为。我国《民法总则》第57条规定，法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。

出资者注册成立企业以后，从形式上看不再占有出资财产，但在实质上并没有放弃其资产所有权，只不过表现方式由原来的占有、使用、收益和处分权转化为按照出资比例或者约定享有企业收益权、参与重大决策权、选择和监督管理者权、知情权、转让出资或股份权等权利，并通过这些权利决定和影响企业法人财产权。出资者对出资财产以前拥有的部分权利被企业法人所代替，这在经济学上被称为所有权和经营权的分离。企业法人财产权源于生产经营客观需要以及出资者的授权，权利义务相对于出资者财产所有权而言处于派生和从属的地位，其占有、使用、收益和处分企业财产的权利最终由出资者决定，并不不属于真正意义上的所有权，应当属于企业经营权。所以，企业的所有者仍然是出资者而不是企业，企业性质是出资者按照出资比例或约定对企业拥有共有权。

出资者个人财产权与企业法人财产权的关系，决定了公司股东独自划拨、占用企业资金具有独特的属性，即侵犯企业法人财产权只是表面现象，实质仍然是对出资者所有权是否构成了侵害的问题，这是研究公司股东挪用企业资金刑事司法认定的关键，也是落实党和国家企业产权制度保护政策的基础。

三、公司出资者挪用资金的司法认定

我国《个人独资企业法》第2条规定，个人独资企业是指依照本法在中国境内设立的，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。对于只有一个自然人出资的有限责任公司，虽然公司的法人财产权区别于出资者个人财产权，公司依法独立享有民事权利和承担民事义务，但由于公司的全部资金为自然人自己单独出资，出资者挪用资金并不能影响他人财产权利，一般情况下涉及不到因侵害他人财产权利而构成挪用资金罪的问题。

现实市场经济中，由于大多数公司的出资者并不只是一个自然人，多个自然人或法人出资注册的公司构成了市场经济的主体。在生产经营过程中，往往存在公司与股东的资金划转情况，表现为股东及关联方通过采购、销售、相互提供劳务等生产经营环节划拨、占用资金；或者利用上市公司为其垫付工资与福利、保险、广告等费用，以有偿或无偿的方式直接或间接地拆借资金等形式。由于诸多出资者直接参与了企业的经营管理活动，他们没有经过企业正常经营程序独自划拨或者占用本单位资金，有的在形式上已经具备了挪用资金的特征。

公司的非股东员工挪用公司资金，被认定为挪用资金没有问题，公司股东擅自挪用资金超出其出资额的，其超出部分因侵害了他人财产权被认定为挪用资金也没有问题。对于股东挪用公司资金没有超出其出资额是否构成犯罪的问题，在刑法理论及实务界存在着巨大争议，有人依据我国《公司法》的规定，提出了公司拥有独立的法人财产权，股东一旦将个人财产转化为公司资本，就不能再随心所欲任意使用的观点，认为任何擅自挪用公司资金行为都侵犯了企业的法人财产权，应当以挪用资金追究其刑事责任。这种观点的弊端在于混淆了企业应归出资者所有的本质。有人则根据所有权的弹性理论，认为民营企业出资者的出资所有权并没有因出资而被消灭，股东划拨或占用的资金没有超出自己出资额的，其行为不能构成挪用资金罪。

四、股东挪用资金没超过其出资额不认为是犯罪的司法突破

对于民营企业的挪用资金行为，以出资者财产还是企业法人财产作为被侵害客体是刑事司法认定的关键，认定民营企业的挪用资金问题，应当以是否侵害出资者个人财产而不是企业法人财产权为依据，因为企业所有制的实质仍然是企业资产按比例或约定归出资者所有，企业法人财产权实质是企业经营权，而不是企业对自己资产拥有所有权。股东挪用资金没有超出其出资限度的，由于只挪用了自己出资的那部分，并没有侵害到其他投资人的资金，很难判定是否侵害了其他人的财产权，认定构成挪用资金罪没有依据。企业法人虽然对其财产拥有一定的占有、使用、收益和处分权，但这并不是真正意义上的所有权，在一定程度上称为经营权更为合适。当然，股东擅自挪用资金损害企业法人财产权的行为，应当认定为属于侵害了企业经营权或经营秩序的性质，根据我国《公司法》第20条的规定，公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担相应的民事赔偿责任。

（一）控股股东擅自违规安排资金，一般控制在民事范畴内解决。

现实社会中，股东尤其是控股股东大量划拨或占用公司资金现象很普遍，比如浙江某科技有限公司在2015年12月21日因控股股东和实际控制人占用上市公司资金，被中国证监会警示。该科技公司与某供应商有大量交易往来，双方约定通过供货商办理转贷，这笔贷款原本的流程是由银行向供应商放款，再回流到某科技公司用于采购。然而在银行向供应商放款后，有3笔总计3千多万元的往来资金并没有回流到该科技公司，反而被拆借给了某科技公司的控股股东，形成了非经营资金占用，最的一笔被控股股东占用了51天。

上海证券交易所认定浙江省该科技公司相关资金占用，主要系控股股东及实际控制人单方安排所致[①]，符合个人决定以单位名义将本单位资金供其他单位使用的特征。但违规占用企业资金当事人并没有涉及承担刑事责任问题，有关方面只是对企业做出责令改正给予警告并处于罚款，对涉事大控股股东等有关人员分别做出了处以警告或者罚款的规定。监管部门对股东尤其是控股股东占用企业资金行为，一般花大力量促使有关方面完成清欠和归还，基本没有涉及刑事犯罪，而是控制在民事行为范畴内进行解决。

（二）股东挪用资金没有超过出资额度，认定不构成犯罪的司法实践。

公司对其财产拥有的所有权同出资人拥有的所有权相比，表现的很不完整，并不是真正意义上的所有权，决定了擅自挪用资金侵犯的实质不是企业法人财产权，而是股东所有权。挪用资金额没有超出其出资限度的，虽然在运营程序或者审批手续上存在着一定的缺陷，一般情况下也不宜认定为挪用资金罪。比如上海高某挪用资金案[②]，被告高某作为股东转移出资的行为虽有不当，但仍然属于股东之间的民事争议，不以构成挪用资金罪定罪量刑。被告人高某出资人民币20万元，周某和姚某各出资人民币15万元，在上海市城郊经济开发区注册成立了上海某有限责任公司(以下简称某公司)，但各发起人实际未将上述资金投入该公司，实际由高某和周某两人经营管理。高某担任公司的法定代表人，在公司运作过程中，因与周某合作不愉快欲离开该公司。于是高某从该公司账户上划走人民币11万元，之后又分两次划走人民币9万元至上海某机电设备有限公司，其中大部分用于高某为法定代表人的上海某建筑工程材料有限公司的运作。上海市第二中级人民法院认为，在该公司名存实亡的情况下，高某为了维护自身利益想方设法控制公司资金，划资金即是其重要手段之一。被告人高某将该公司部分资金划入其他公司运作，并非将资金暂时挪作他用，而是为了在与周某争抢公司资金中处于有利地位。被告人高某系该公司的法定代表人，拥有该公司的股份，其在与周某发生矛盾后，在该公司员工多数人认为只有转移公司资金才能保护自己利益的情况下才划出该公司资金，高某主观上并不具有挪用某公司资金的犯罪故意和目的。认定被告人高某转移公司资金的行为不构成挪用资金罪，至于高某在公司股东之间争抢资金的不当行为，可由民事法律予以调整。

2019年5月16日，最高人民法院发布了保护民营企业家十大典型案例，其中的广东省麦赞新挪用资金无罪案，对厘清司法实践中个人财产权与企业法人财产权两者关系，科学认定挪用资金罪具有一定的标杆作用。广东省东莞市麦赞新与陈某、苏某成立三人为股东的东亚公司后，将公司的贷款用于其名下其他多家公司的经营活动，原审及二审法院认定麦赞新因此构成挪用资金罪。本案进入再审程序后，广东省高级人民法院经审理认为，东亚公司由麦赞新和长新公司提供注册资金和经营资金，是其不构成挪用资金罪一个非常重要的理由。这一认定实质是肯定了出资人成立公司后仍然是出资财产的所有者，企业法人财产权并不是真正意义上的所有权。如果认为公司是企业资产的所有者成立的话，那麦赞新将东亚公司的贷款用于其名下其他公司的经营行为，必然损害了东亚公司的财产所有权，就应当构成挪用资金罪。

所以，股东挪用公司资金是否构成刑事犯罪，认定依据应该是对其他投资者的出资财产是否造成了侵害，这样才能体现出资者才是民营企业的真正所有者，才能体现出资者的财产权是企业法人财产权的实质，党和国家的企业产权保护政策才能落到实处。

[①]上海证券交易所：《关于对浙江盛洋科技股份有限公司和相关责任人予以监管关注的决定》，http://www.sse.com.cn/disclosure/credibility/supervision/measures/focus/c/c。访问日期：2017年7月12日。

[②]上海市第二中级人民法院：《被告人高慧洁挪用资金案》，http://www.shezfy.com/view.html?id=2839。访问日期：2018年7月12日。