证券期货违法犯罪防范

----从技术手段认识操纵证券市场行为

作者：庄明源 何鑫 陆一敏　　来源：检察日报

金融犯罪侵害的客体主要是国家的金融管理制度以及金融管理秩序，防范金融犯罪的目标是防范和化解金融风险，维护金融业的安全与稳定发展，最终是为了经济安全与国家安全。

针对目前金融犯罪高发、惩治难的问题，应从三个方面进行风险防控的完善：一是刑事立法完善；二是应探索将人工智能更多地应用到金融监管实践当中；三是强化金融消费者保护，探索由检察机关提起涉证券领域的刑事附带民事公益诉讼。

证券期货市场改革发展是全面深化改革的重要组成部分，防范与治理证券期货违法犯罪对于保障资本市场稳定、促进实体经济发展具有重要意义。日前，由福建省泉州市检察院、上海市检察院、《中国检察官》杂志社、华东政法大学刑事法学研究院联合主办，福建省石狮市检察院承办的“证券期货违法犯罪的防范与治理”研讨会在石狮市举行。与会专家学者围绕证券期货犯罪的基础理论、司法实务疑难问题，以及当前证券期货犯罪常见多发罪名等开展深入研讨。

甄辨技术手段厘清操纵证券市场行为性质

针对目前操纵证券、期货市场罪处理常见司法实务疑难问题，中国政法大学互联网金融研究院院长、教授李爱君认为，金融犯罪侵害的客体主要是国家的金融管理制度以及金融管理秩序，防范金融犯罪的目标是防范和化解金融风险，维护金融业的安全与稳定发展，最终是为了经济安全与国家安全。在性质认定上，应当更清楚地分辨和界定证券市场操控行为。同时，技术的控制力在特定领域已远先进于人类大脑，应当发挥兜底条款的行为监管作用，通过行为是否表现为穿透式等来判断行为是否违法。

上海证券交易所巡回审理协作部副总经理吴明晖介绍，市场操纵的行为方式多种多样，其中“忽悠式”重组的操纵方式，以虚增收入、虚增银行资产等手段，将有毒资产装进上市公司，这需要引起实务工作者的注意。

对于操纵证券市场罪因果关系的认定，厦门大学法学院教授李兰英认为，操纵证券、期货市场罪应当属于结果犯，司法实践中应当在条件说的基础上，运用推定的方法，并允许反证的存在，由辩护人就事实的真伪进行举证。此外，还应注重前置法与刑法的衔接问题。

针对操纵证券、期货市场罪的司法实务疑难问题，上海博和律师事务所律师谢向英提出，两高2019年6月出台的《关于办理操纵证券、期货市场刑事案件适用法律若干问题的解释》（下称《解释》）与《中国证券监督管理委员会证券市场操纵行为认定指引（试行）》对操纵市场类型规定存在一定差异，《解释》新增了部分新类型的操纵证券、期货市场行为。谢向英认为，对于蛊惑交易操纵行为与重大事项的操纵行为存在以下信息虚假性的区别：重大信息的虚假性、不确定性是编造并传播的，但重大事项的操纵的虚假性则需要进行进一步判断。对于蛊惑交易操纵与“抢帽子”交易操纵行为的区别关键在于该交易是否需要进行推荐。

华东政法大学刑事法学研究院研究人员林雨佳认为，我国市场操纵犯罪行为的本质是滥用优势非法控制市场，可以将我国市场操纵犯罪行为分为滥用资金优势型操纵、滥用信息优势型操纵、滥用持股优势型操纵和滥用技术优势型操纵。在人工智能时代，刑法应重点规制滥用技术优势型操纵。

从标准和逻辑层面解决内幕交易犯罪司法认定难题

关于利用内幕信息从事证券交易活动的认定，实践中争议较大，对重大影响的判断往往是依靠实践中的经验总结，其仍然具有一定的不确定性，吴明晖这样表示。

就内幕交易司法审查难点，广东省深圳市中级法院四级高级法官赵靓表示，实践中存在争议问题较多，主要包括：一是证监会认定函的性质及能否作为定案依据；二是因履职获取内幕信息的国家工作人员是否属于内幕信息知情人；三是以具有正当信息来源或基于个人专业知识、技术分析为由提出抗辩、传递型内幕交易中二手以上人员是否追究刑事责任；四是关于违法所得数额的计算以及行刑衔接等。

对此，北京紫华律师事务所主任钱列阳提出：第一，证监会的内幕信息认定函的问题在于证监会出具的性质认定意见仅包含简单的结论描述，无具体理由，无法进行质证。第二，刑法上的因果关系不应当等同于行政处罚上行为与结果之间的处罚判断标准，否则将使得金融犯罪证据标准突破常规犯罪的标准底线。

华东政法大学法律学院副院长李振林认为，将传递型内幕交易、泄露内幕信息行为认定为犯罪的关键在于，如何合理地在教义学上构建认定此类犯罪的规则与标准。可以从以下两个方面进行认定：第一，二传手以上也属于“非法获取内幕信息的人员”，因为非法获取的本质是“不该获得而获得”；第二，二传手以上构成犯罪应具备明知的要件。

福建省泉州市检察院第四检察部主任吴美满认为，应当从内幕交易犯罪所侵犯法益及其犯罪性质等三个方面构筑起底层逻辑架构。第一，从立法技术与司法解释失衡及调整民事行为的经济法与查究犯罪的刑法分属不同法系之矛盾两方面分析内幕交易犯罪疑难问题的底层逻辑。第二，内幕交易犯罪所侵犯之法益。我国对内幕交易行为的规制所保护的法益接近英国模式，出发点也在于维护市场诚信以促进市场发展。第三，本罪基于经济刑法的性质厘定。将包括本罪在内的一些严重破坏经济金融秩序的重大经济犯罪适用抽象危险犯理论加以规制，即将其犯罪性质认定为行为犯而非结果犯。

探索证券市场的不同治理方式

与会者还对目前查办证券期货犯罪的一些基础性疑难问题进行了深入探讨。

针对刑法疑难问题，华东政法大学刑事法学研究院院长、教授刘宪权提出：一是司法认定中，“老鼠”和建仓者之间不是当然的共犯关系，成立共犯需要与泄露者存在共谋。二是以前的“抢帽子”交易者能否适用新的司法解释，涉及到司法解释的溯及力问题，应当严格适用从旧兼从轻原则。三是涉境外的证券期货犯罪的刑事管辖，证券期货犯罪属于行政犯，不应绝对地以违反某地的前置法规，来认定构成相应法系刑法的犯罪。

针对刑罚处罚问题，上海市检察院第一分院第一检察部检察官助理江奥立提出，事实与规范之间存在冲突的问题，首先，罚金刑条文涵摄“亏损型”情形的可能性，并处或单处罚金，意味着必须要处罚金。其次，关于违法所得的认定方法，应当将曾经获利的金额作为违法所得，最终目的是运用倍数罚金规则，少适用酌定罚金规则。最后，重视特殊情形中违法所得的认定，应当对立案前未抛售股票的价值以及避免损失额进行核算。

关于如何完善上市公司的治理，上海市检察院第二分院第二检察部检察官白江提出，亟须从法律层面进一步完善我国公司信息披露制度。

针对目前金融犯罪高发、惩治难的问题，上海市检察院第四检察部检察官助理张泽辰提出，应从三个方面进行风险防控的完善：一是刑事立法完善，应当对量刑档及对应情节、违法所得计算标准、复合操纵行为中单行为略低于量化标准进行完善。二是应探索将人工智能更多地应用到金融监管实践当中，以应对资本市场中不断涌现的新行为、新市场、新主体。三是强化金融消费者保护，探索由检察机关提起涉证券领域的刑事附带民事公益诉讼。