谢鸿飞：违反刑法的合同的类型与效力

 摘要：刑法是《民法典》第153条第1款的“强制性规定”。违反刑法的合同可作不同的类型区分。基于法秩序统一和法价值融贯原理，民法评价为有效的合同，即使实质违反了管制规则，其合同行为通常不应入罪；合同行为被刑法评价为犯罪的，除合同缔结为刑法禁止等个别情形外，判定合同效力也应以合同法为判断基准，但应兼顾受害人救济和一般预防两种目标，以调和合同法和刑法的不同价值取向和违法评价。违反刑法的合同的效力包括有效、无效、可撤销三种形态，此外还有部分合同的效力取决于相对人的善意。刑民同时评价合同，通常将使行为人承担比合同无效更重的责任，但并不构成双重评价，且可避免相对人不当得利。合同因违反刑法而无效时，《民法典》第157条和拒绝返还基于不法原因的给付规则均难一概适用，综合考量双方当事人主观状态、拒绝救济的后果、违法性与合同的关联程度等因素，决定具体效果的做法更值得提倡。

 关键词：民法典第153条第1款；强制性规定；无效合同；不法原因；民法典第157条

一、违反刑法的合同的问题域

刑法作为各部门法的保障法，其地位决定了它不仅是《民法典》第153条第1款规定的“强制性规定”，而且是最为重要的类型之一。在法制史上，《德国民法典》的起草人在规定第134条的“禁止性法规”时，其预设的法律主要就是刑法。虽然随着社会变迁，合同涉及的禁止性法规已明显转移到经济和劳动法域，但刑法仍然在控制合同效力方面发挥着重要作用，随着现代国家向“规则国家”转型，为最大限度实现国家的社会性和经济性规则目标，刑法还强势介入行政领域，导致法定犯激增，也使违反管制法规的合同同时触犯刑法的概率提升。如何认定违反刑法的合同的效力，是我国争议相当激烈的问题。

刑法的保障法性质决定了它既是社会共同生活必须信守的底限规则，也是最严厉的规则，其被违反的结果是整体社会秩序和成员的法治信仰受损，由此很容易认定因违反刑法的合同具有强烈的反社会性，故原则上都应无效。在裁判实践中，司法机关认定这类合同无效的法律依据为：一是原《合同法》第52条第3项“以合法形式掩盖非法目的”，将合同作为掩盖犯罪的合法形式，如“兴业银行广州分行与深圳市机场股份有限公司借款合同纠纷上诉案”；二是依原《合同法》第52条第1项、第2项认定合同损害国家利益，如“周润泽与内蒙古玛拉沁医院、赵晖等借款合同纠纷案”。三是依原《合同法》第52条第5项，认定合同违反的刑法是效力性强制规范。如“潘杰峰与金沐公司别除权纠纷案”等。此外，因犯罪必然损害公共利益，故适用原《合同法》第52条第4项也可判定合同无效。在很长一段时间，认定违反刑法的合同无效是裁判实践的主流观点，《关于当前办理集资类刑事案件适用法律若干问题的会议纪要（三）》（浙高法〔2013〕241号）第10条甚至还规定，非法集资犯罪涉及的借贷合同无效。

反对一概无效的观点立基于合同法和刑法的功能预设和价值取向不同：合同法以私人自治为最高原则，以增进当事人的福利为终极鹄的；刑法的出发点是保卫公共利益和社会秩序，构成对私法自治的刚性约束。在两者发生冲突时，违法行为的合同效力应基于合同法的自治理念判定，还是基于刑法的公益立场判定？依据前者，合同可能发生有效、无效、可撤销等多重效力，而依后者可能认定合同均无效。一种柔和的观点认为：公私法秉持不同理念，两者的法律效果应并行不悖。如合同欺诈构成犯罪时，合同并不因一方的诈骗行为构成犯罪而当然无效，其效力应为可撤销。这种观点的实质还是合同法价值优先。

对上述立场争议，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2015〕18号，以下简称《民间借贷司法解释》）第13条也宣示，民间借贷合同不因借贷行为涉嫌犯罪而当然无效。2020年对该司法解释的两次修改都维持了该规定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则部分的解释》（以下简称《合同编司法解释》）（草案）曾将其提升为违反刑法合同效力认定的一般规则，即行为人在订立合同时涉嫌犯罪，或者已经生效的裁判认定其行为构成犯罪，所涉合同并不当然无效，合同效力应按照《民法典》认定。然而，前述司法解释和草案都未明确借贷合同在哪些情形有效。司法解释最终选择不规定这一问题，并不意味着这一问题已尘埃落定。相反，国内外刑民学界都保持了对它极高的研究热情。在刑法学界，“帅英骗保案”引发了合同领域刑民冲突的议论，依然热度不减，近年来对法定犯诸多背离民众基本法感情的实务认定，还引发了社会关注。在民法学界，“违反强制性规定”的合同效力至今依然是研究热点，但专以刑法为对象的研究尚不多见。

在当下法学研究和实践的氛围中，对违反刑法合同的效力的分析，对两个更为宏大的主题也有理论价值。

一是刑民的实体关系和程序关系。

传统上，刑法和民法的立场、价值和功能判若云泥，但现代社会的复杂化已使公私法的分野日益模糊，如民法大量适用惩罚性赔偿、刑法考量民事赔偿以决定是否适用刑罚以及刑罚轻重。美国有学者甚至感慨：“让专业人士感到丢脸的是，在法学范式中居于核心的民刑区分，其清晰度或说服力丝毫没有提升。毫不夸张地说，这是美国法律理论中考虑最不周全、最没有原则性的区别。”这一问题并非纯粹的理论问题，也是重要的实务问题：““民刑交叉是民商事审判中的一个老问题，又是一个至今存在诸多争议、实务中未完全形成统一裁判规则的重大疑难问题。”

从司法实践的具体情况看，认定违反刑法的合同的效力，其最大实益主要为：在实体法上体现为担保人以及其他主体（如行为人所属单位）的责任如何承担、受害人能否获得合同约定的利益；在程序法上体现为被害人的诉权保护和刑民的程序关系（如先刑后民、中止审理等）。本文的问题意识恰好是基于这些实益考虑，毕竟刑民交叉实务主要见于合同违反刑法的情形。

二是违反法律强制性规定的合同。

这是有名的公私法交叉难题。为此，新西兰1970年还通过了《非法合同法》，英国法律委员会还提出过三次立法议案。它又包括两个核心问题：其一，违反强制性规定的合同是否有效；其二，若无效，对当事人是否提供法律救济以及如何救济。

目前，通说认为《民法典》第153条第1款作为沟通公法与私法的管道，其基本功能是在私法中引入公法的价值理念或管制目标，用于控制私人自治，其实质是授权法院衡量公法具体强制规范的管制目标与契约自由，公益和私益在个案中的权重。然而，因该款并没有确定公法影响合同效力的标准，这使在个案中，对相互抵牾的公私法价值应如何取舍，难以达成共识。如刑法学者认为，应按照刑民各自的规范目的处理：若两者整体一致，则应综合考量法律效果；若明显对立，则需要拆分案件事实，分别适用刑民的法律效果。民法学者则诉诸公法的立法目的和比例原则等。但这些标准都因过于抽象而难以操作，实践中往往以特定时期的司法政策为准，甚至为统一裁判还确立存疑时的统一规则。如在德国司法实践中，若刑事禁令针对合同双方，在其应否影响合同效力存疑时，推定刑法影响合同效力。

《合同编司法解释》第16条第3款规定，法院认定合同有效，但当事人的行为涉嫌犯罪的，应当将案件线索移送刑事侦查机关，并没有规定违反刑法的合同的效力。《合同编司法解释》（征求意见稿）第17条规定，违反刑法的两类合同无效。一是内容违法的合同，即约定实施犯罪的合同；二是合同主体非法经营的合同。这显然无法总结合同违反刑法的主要类型，但正如刑法学者指出：“涉刑的民事行为的效力问题，有进一步进行类型化研究之必要。”本文也试图通过梳理合同可能违反的刑法，尝试对这类合同进行类型化作业。此外，《民法典》第157条对全部无效合同适用同一法律效果，对其妥当性，学界已多有反思，本文将从违反刑法的合同的角度切入分析。

二、涉刑合同效力判定的理论前提与考量因素

违反刑法合同因其所违反的刑法具体规范的性质不同，其效力难以通过一般规则确定。下文首先从法秩序和刑民关系的一般理论出发，寻求这类合同效力判定的理论基础；其次分析效力判定应考察的普遍因素。

（一）涉刑合同效力判定的理论前提

1.法秩序统一

《民法典》第153条第1款的立法宗旨是消除不同法域对同一法律事实的评价差异、冲突和矛盾，从而维持一国法秩序的基本精神和终极价值一致，使法律的行为指引和统一裁判的功能无碍实现。晚近欧陆学界对法秩序的议论较多，但其渊源已久，第一次被作为重要学术主题讨论，始于德沃金。他在对法律实证主义的批判中，以法律原则为核心，建构了法律的融贯性或整体性理论，其内核是官方行为依据的原则必须一致、可理解；个别原则和作为一个整体的原则的适用必须始终如一；作为一个整体的原则必须融入正义、公平和正当程序的愿景中。

违反刑法的合同效力的判定，主要涉及如下两个关涉法秩序统一的问题。