曾文科：犯罪故意中的“危害社会”：规范判断与归责机能

　　 内容提要：“危害社会”是我国刑法故意概念中最具特色的表述。在规范责任论下，故意的判断不再是单纯的事实认定，而是规范评价。故意概念中的“危害社会”表明，进行故意归责时，行为人必须具有形成反对动机的可能性。成立故意犯罪时，只要求行为人明知构成要件事实；“危害社会”不是明知的内容，其只是对行为或结果属性的修饰或表达。应当根据法规范标准说，立足行为时，以行为人认识的内容为判断素材，由作为法规范总和的国家，对“危害社会”作出符合科学法则的判断。成立故意犯罪时，行为人不必具有现实的违法性认识，形式违法性认识可能性只是用以判断实质违法性认识可能性的资料。“危害社会”为实质违法性认识可能性在故意概念中留下了一席之地，因此不必在故意之外再讨论违法性认识可能性问题。

　　 关 键 词：犯罪故意  危害社会违法性认识

　　 一、“危害社会”是故意概念的解释关键

　　 众所周知，我国已进入法定犯立法活性化时代。在评价法定犯的主观方面时，一直以来最困扰学界与司法工作人员的问题之一，当属故意与违法性认识(可能性)的关系。解决该问题的前提是，准确把握我国刑法中的故意概念。关于犯罪故意的理解，刑法理论上呈现出纷繁复杂的学说争议。在评判学说优劣时，除了考虑观点本身的逻辑性与解决问题的合理性，还必须考虑观点本身与本国刑法规定的契合度。①我国刑法第14条第1款规定：“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。”该款是关于故意犯罪的总则性规定，可以说通过立法方式定义了故意概念。

　　 横向对比看，日本刑法第38条第1款只笼统规定，“无犯罪意思的行为，不处罚。但是，法律有特别规定时，不在此限”，未明确规定故意的内容。德国刑法虽然也没有明确规定故意的内容，但其第16条第1款规定，“行为时未认识该当构成要件之事实者，无故意。该行为是否以过失论，不受影响”；其第17条第1句规定，“行为时欠缺不法意识且无法避免者，无罪责”。综合这些规定可知，德国刑法区分了构成要件错误与禁止错误，构成要件事实是故意的认识内容，不法意识则不是。我国台湾地区“刑法”则明确界定了故意的内容，其第13条规定：“行为人对于构成犯罪之事实，明知并有意使其发生者，为故意。行为人对于构成犯罪之事实，预见其发生而其发生并不违背其本意者，以故意论。”故意的认识内容仅限于“构成犯罪之事实”，而不包括对该事实的评价。不难看出，我国故意概念的特色在于，并非单纯要求行为人明知自己的行为会发生作为事实的结果，而是要求行为人明知自己的行为会发生具有某种属性的结果，即“危害社会”的结果。

　　 纵向比较看，自清末修律起，中国刑法开始了现代化进程，有关犯罪故意的规定也呈现出不同样貌。最初，在1905年《刑律草案(稿本)》中采用的是上述日本刑法模式，即单纯规定故意是成立犯罪的条件之一，并不明确其内容。这种状况一直持续到1918年。当年《刑法第二次修正案》以“原案于故意及过失之范围未尝确定，解释上一伸一缩，即易出入人罪，其关系匪浅。且故意与过失法家学说各有不同，若不确定其范围，匪独律文之解释不能画一，而犯人之处罚尤患失平”为由，采用与上述我国台湾地区“刑法”相同的模式。这一模式也为后来1928年民国时期旧刑法与1935年《中华民国刑法》所采用。②及至中华人民共和国成立后，在1950年7月《中华人民共和国刑法大纲草案》、1954年9月《中华人民共和国刑法指导原则草案(初稿)》以及其后《中华人民共和国刑法草案》各稿中，虽然表述略有不同，但都明确规定了故意概念，且在规定故意的内容时均采用了“危害社会的结果”或“社会危害结果”等表述。1979年刑法第11条的规定则与现行刑法第14条的内容完全一致。③不难看出，我国刑法的一大特色正是明确规定故意概念，并将“危害社会”的结果，而不仅是构成犯罪的事实，规定为故意的内容。

　　 总之，无论横向对比还是纵向比较，“危害社会”乃我国刑法故意概念的解释关键。但是，围绕“危害社会”这一要素，许多关键问题没有得到令人满意的回答。比如，为什么认识到行为会发生“危害社会”的结果才能说具有犯罪故意？“危害社会”只是对行为或结果属性的描述，还是与行为、结果同为故意的认识内容？“危害社会”的评价以何者为判断素材、以何者为判断标准？不对这些基础问题作出合理回应，所构建的故意理论就只能是脱离本国刑法文本的空中楼阁。一旦妥当把握了故意概念中“危害社会”的应有之义，就有可能从正面探寻出一条处理故意与违法性认识(可能性)关系问题的新路径，而不再受困于德日刑法学依托错误理论处理该问题的学说迷局。因此，本文首先明确我国故意概念中“危害社会”的存在意义与判断方法，然后将研究所得应用于故意与违法性认识(可能性)关系问题的处理，进一步阐明“危害社会”在故意论中的解释学价值。