P2P网贷平台刑法规制研究

随着互联网金融行业的兴起，P2P网贷平台萌芽并发展成熟，但监管层面的缺失以及平台面对不特定借款人的运作模式，导致其运营过程中存在着容易涉嫌非法集资类犯罪的问题。为了保护投资者的财产安全的法益以及维护金融秩序，P2P网贷平台必须得到有效制约。目前在对于P2P网贷平台的法律规制尤其是刑法规制中尚存在一些不足之处。在现有法规的滞后性导致其与高速发展的经济社会现状存在着一定脱节的情况下，存在P2P网贷平台涉嫌的非法集资类犯罪入罪标准仍不清晰、此罪与彼罪的界限不明确、实践中对P2P网贷平台规制力度不一、刑法规制范围过宽等问题。通过探索这些现象的本质原因，建议修正法理偏差，保持刑法谦抑性；为了司法实践能体现P2P平台的特殊性，通过司法解释明确入罪标准，适当提高入罪门槛；明确适用法条的顺序和原则；明确定罪免罚和不作为犯罪的出罪事由。研究如何对此行业进行适当的刑法规制，是为了使公众财产安全与国家金融管理秩序这两者法益之间得到平衡，在加强刑法的威慑与预防作用的适度限制刑法的适用范围，保持刑法的规制性与谦抑性的平衡，在实践中实现打击非法集资类犯罪与鼓励金融创新的统一。

一、P2P网贷平台的现况

（一）P2P网贷平台的发展背景

P2P（peer-to-peer）是指点对点模式，即个人对个人模式。P2P网络借贷是借款人个人与贷款人个人通过互联网信息中介平台了解对方的信息并达成借款协议，P2P网贷平台的本质即互联网信息中介平台，在我国又被称为“网络借贷信息中介机构”。通过P2P网贷的模式，连接本互不相识的借款人与贷款人，有利于社会闲散资金的流通和配置，分别满足借款方和贷款方的需求。

P2P网贷行业起源于英国，Zopa作为世界上第一家P2P网贷公司，采用一份贷款借给多个借款人和控制贷款最高额的方法从而达到降低贷款人风险的目的。在美国，较大规模的P2P平台如“繁荣市场”采用对借款人进行信用评级的方法，级别不同则利率不同，并且在借贷过程中介入独立的银行，由银行先将钱借给借款人，然后由贷款人把钱给银行来取得票据，即取得借款人的债权。

如今经济高速发展，中小企业者融资需求大但融资途径较少，并且大众投资者又持有较多的闲散资金，P2P网贷平台的产生同时满足了两者的需要。在我国，第一家P2P网贷平台“拍拍贷”于2007年成立，拉开了我国P2P网贷行业的发展序幕。P2P网贷平台在2007年至2011年萌芽探索，在2012至2014年中爆发增长飞快发展，从2015年至今逐渐进入规范调整阶段。根据“网贷之家”的数据，截止至2021年3月底，全国范围内累计P2P网贷平台数量为6606个，正常运营中的平台数量为330个，而累计问题平台数量达到2932个，停业及转型平台的数量达到3345个。正常运行的平台仅占累计平台数量的5%，在发展过程中的问题平台率为44%。进行数据比较，可见目前仍能正常运行的平台数量非常少且有下降的趋势，问题平台的数量较多。网贷平台在经历了高速发展后，不仅存在经营时间不长或经营不善等问题，也面临各类法律风险甚至于刑法风险。总体来说，P2P网贷平台具有以下特点：

第一，手续简洁门槛低。一方面，相比于银行等传统的金融机构，P2P网贷平台对于借款人没有烦琐的交易程序且没有银行贷款的严格要求，借款数额的要求较低且一般不需要借款人提供抵押，有利于解决中小企业融资渠道少、传统金融机构融资门槛高的问题。另一方面，对于投资者来说，虽然投资风险较大，但是P2P平台的利润高然且有利于拓宽大众的投资渠道，满足社会闲散资金的投资需求。总而言之，P2P网贷平台的对借款方的借款要求较低，手续较为简洁，适合民间小额快速借贷需求，但也具有审查程序简单导致的对风险的把控性不高的缺点。

第二，宣传范围广。P2P平台以互联网技术为基础，通过向社会公开信息的方式进行宣传，互联网技术的显著特点是其宣传范围非常广，故平台的宣传范围是社会不特定公众，属于一对多的模式，较传统金融借贷机构的一对一模式来说，具有宣传范围更广，宣传速度更快的特点。

第三，流转资金数额量大。我国目前仍处于金融抑制的环境中，由于P2P网贷平台的门槛低，且具备灵活性的优势，能吸引大量个人投资借贷者和中小企业，其成交金额呈积少成多的趋势，较大型的P2P网贷平台每年的成交金额量非常大，根据网贷之家的数据，截至2019年3月在目前仍在运营的1043家平台中，成交金额最大的是你我贷，成交金额494611.33万元，有60家平台的成交量超过1亿元，156家平台的成交金额大于一千万元。

（二）涉及P2P网贷的法律规范梳理

2014年银监会提出对P2P网贷平台监管的“四条红线”与“十大原则”，其中“四条红线”主要确立了平台的中介性质、平台本身不得提供担保、不得形成资金池、不得非法吸收公众资金；“十大原则”明确了在我国P2P平台不是金融机构，明确实名制避免洗钱、明确P2P平台的业务边界是信息中介，不得涉及交易和信用平台，同时明确平台应具有行业门槛，投资人基金应第三方托管、不得自身提供担保且不得承诺本金或收益、进行信息披露、加强行业自律、坚持小额化借贷不盲目追求高利率。

2015年7月4日国务院发布了《国务院关于积极推进“互联网+”行动的指导意见》，2015年7月18日中国人民银行同银监会、证券监会等十部门联合印发了《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》。这两份关于互联网金融的文件明确了P2P网络借贷业务由银监会监管，并对监管政策、行业管理与自律作出相关的原则性规定。

2016年银监会以及公安部、工商总局等十四个国务院部委于4月联合印发了颁布《P2P网络借贷风险专项整治工作实施方案》，2016年8月24日，银监会、工信部、公安部和国家互联网信息办公室联合发布《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》（以下简称《网贷管理暂行办法》）。这些文件表明了政府鼓励P2P网络借贷规范发展的立场，肯定了P2P网络借贷的优点，明确了其需要受到法律规制的态度。

对于P2P网贷平台的刑法规制主要是涉及刑法、最高人民法院于2010年12月13日颁布的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。其中刑法与司法解释有关于互联网金融的最新条款是2010年颁布的，而那时P2P网贷平台还处于萌芽起步阶段。P2P平台发展至如今的发展情况与起步阶段比已有较大变化，近年来有关于P2P网贷平台的法规逐渐走向规范，但是相关刑事法律法规和司法解释尚没有变化。

二、P2P网贷平台的运作模式

对各类型的P2P平台按照不同的运作模式进行分类是研究刑法规制的前提，由于各模式的运作方式本身不同的性质导致其涉及不同类型的法律风险，从而可能涉及不同的罪名。在我国的金融抑制背景中，平台为了赢得市场，从传统的中介服务模式逐渐异化，而异化的平台易形成资金沉淀从而涉嫌非法集资类犯罪。

（一）中介服务模式

这种模式属于传统未异化的线上P2P网贷平台的运作模式。平台作为信息中介仅仅将资金需求者与投资者们的信息公布于网上，由借贷双方当事人选择符合自己条件对方当事人进而形成借贷关系。平台的作用是提供信息，并促成借款人和投资者之间签订借款协议。此种模式以拍拍贷为代表。在此种模式下，平台不参与收集资金同时也不介入交易，平台与借贷双方构成居间合同关系，借贷双方作为居间合同的委托人应按照约定支付给P2P网贷平台相应的报酬。此种模式下，借款人若不按期还钱的风险由贷款人承担，不会转移到平台身上；由于平台不介入当事人的资金借贷，故几乎没有构成非法集资类行为的可能。此种模式是法律规定唯一合法的P2P网贷平台的运作模式。但传统的信息中介模式具有难以吸收用户导致的长期运营难度较大的缺点。

（二）债权转让模式

此模式又名线下交易模式，以宜信为代表。具体的运作流程是：首先寻找借款人，将平台内部人员的资金借给借款人，而后将获得的债权汇总分类拆分包装成理财产品销售给投资人，获得投资人资金进而汇总成资金池，随后进行期限错配等操作再将这些资金投入运营或投资高风险行业。这种模式下将债权包装成理财产品的行为，使债权转变从而具有资产证券性质。一方面，由于平台获取投资者资金后并不需要支付给借款人而形成资金池，平台有能力支配资金池的资金导致其有较大可能涉嫌非法吸收公众存款罪等非法集资类犯罪。另一方面，此种运作模式中投资人无法直接选择借款人并直接签订以借款人为当事人的协议，平台较大程度地介入交易导致投资人丧失了部分选择自由。在传统的中介服务模式中，P2P网贷的风险发生于借贷双方之间，而不会转移到平台身上，并且此种风险不会扩散；而在债权转让模式中，投资人无法完全自由地选择符合其条件的特定借款人，这种选择权转移到了平台身上，故坏账的风险从个人转移并聚集到了平台自身，此时平台的风险极大，容易引起资金链断裂导致投资人发生“挤兑”的风险。

平台形成资金池后易引起平台自融行为，这是异化的P2P网贷平台中一种具有典型性的行为。自融是指P2P网贷平台通过各种途径将收集的资金用于平台本身或其他关联企业生产经营。此时平台由于使用了贷款人的资金，对借贷双方的合同关系产生了直接影响；有些企业甚至采用虚构借款人等欺诈行为归集资金进行自融。

（三）担保模式

由于借贷具有无法消除的风险性，平台出于快速吸引投资者的目的，以介入担保的形式宣传其产品的低风险来吸引投资者，实质上是一种提供信用附加支持的行为，这种情势下逐步形成了如今的以人人贷、陆金所为代表担保模式。担保模式属于平台的异化模式之一，其主要表现方式是平台承诺向借贷双方提供担保或者由第三方担保机构来提供担保。此模式中，除了主债权债务关系还产生了附随的担保关系，当出现借款人无法按期还款的情况下，由平台本身或第三方担保机构向投资者承担连带赔偿责任。从平台自身提供担保和第三方机构担保两个角度分开讨论，寻找符合担保资质的第三方机构提供担保的法律风险小于平台自身提供担保，而在平台以自有资金提供的模式下，实践中此类平台往往会设立风险保障金或风险准备金。此种模式由贷款人直接寻找借款人并达成协议，虽然平台在表面上没有介入交易，但是平台提供担保使其具备了一定程度上的担保融资机构的特性，可能涉嫌超范围经营。关于平台设立的风险准备金的情况，设立行为本身不构成犯罪，但是若平台侵占或挪用风险准备金的，则易构成集资诈骗罪等犯罪。

三、涉罪P2P网贷平台的实证分析

异化的P2P网贷平台在运作过程中有较大可能涉嫌金融犯罪。从2014年左右首次出现P2P网贷平台刑事案件，有关的刑事案件数量逐年快速增多。笔者通过在裁判文书网和威科先行数据库上以“P2P”为关键词进行检索，涉及P2P网贷平台的刑事案件总计2550件，其中2020年726件，2019年件，2018年件。可以看出近几年关于P2P网贷平台的刑事案件有逐年上涨的趋势。通过梳理比较上述刑事判决书，从以下几个方面进行阐述其特征。

（一）涉罪P2P网贷平台的共同特征

一方面，所有的涉案平台共同具有涉案金额大的特征，实际的损失虽然直观来看数额较大，但是由于作为基数的涉案金额量很大，最终造成的损失占涉案金额量的比例较小，从这个角度来看P2P平台造成的社会危害性相对较小。另一方面，通过比较构成集资诈骗罪的平台与非法吸收公众存款罪的平台之间区别，能发现以下特点：第一，资金用途不同。所有涉罪的P2P网贷平台吸收的资金用途主要包括还本付息、放贷、平台控制人个人使用、生产经营、低风险投资与高风险资本市场的投资。构成集资诈骗罪的平台中，绝大多数平台将吸收的资金用于归还个人债务、个人挥霍或进行高风险的投资，由于其不再归还投资者的非法占有目的十分明显。涉及非法吸收公众存款罪的平台中，大多数平台仅将资金用于企业自身的生产经营，但是要求涉及资金数额或吸收资金的对象人数需达到一定的规模。构成以上两罪的平台中，半数以上平台会将吸收的资金用于放贷。第二，投资者损失占吸收资金量的比例上，构成集资诈骗罪平台的受害者比构成非法吸收公众存款罪平台的投资者受到的损失高换言之，投资者损失比例较高时平台有更高的风险构成集资诈骗罪。

（二）涉案P2P网贷平台的犯罪类型

信息中介模式的P2P网贷平台由于处于居间的法律关系，不直接接触借贷双方的交易和资金，故刑法风险较小；但是异化的平台，包括债权转让模式和担保模式的平台，在运作过程中易吸收资金或未取得批准即为投资者提供担保，涉及非法集资类犯罪或非法经营罪的风险较大。

根据裁判文书网，涉罪的P2P平台中，涉及的犯罪主要有非法经营罪、诈骗罪、非法吸收公共存款罪与集资诈骗罪等等。其中绝大部分构成非法吸收公众存款罪，较少构成集资诈骗罪，极少数的案件构成非法经营罪、诈骗罪。其中平台违法经营是一个较为普遍的诱发犯罪的原因，平台的违法经营行为主要包括平台存在虚假宣传、承诺还本高息来获取投资人信任、资金沉淀后平台可以实际控制从投资者处吸收的资金、平台自融等行为。构罪平台的资金用途呈现多样化的现象，平台吸收资金主要用于生产经营、支付运营费用、偿还投资人本息、用于投资赚取利差或投资高风险领域等等，其中大多数情况采用吸收新的投资者的资金归还之前的投资者的本息的方法。涉罪平台的涉案金额数额量大，半数以上的构罪平台吸收资金大于一千万以上。成立P2P网贷平台是为了开展网络借贷的信息中介服务而成立的，在实践中成立平台前往往会先成立投资管理公司，而P2P平台的设立目的分为提供中介服务和企业融资两种，但这两种模式中，获得的投资人资金绝大部分流通进入了个人账户。由于P2P网贷平台涉嫌犯罪绝大部分构成非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪，以下主要讨论这两罪的定罪标准现况。

构成非法吸收公众存款罪需要满足以下四个条件：第一，主体不合法，涉罪平台不具备金融机构身份且未经主管机关批准；第二，具有公开宣传性，由于P2P网贷平台以互联网为媒体进行宣传，符合向社会公开宣传；第三，承诺或变相承诺返还本金和利息，即具有在一定期限内以各种方式返还本金和利息或报酬的承诺行为；第四，向一定数量的不特定对象或单位吸收资金，因为P2P网络借贷具备借贷对象广的特点，实践中大多数平台满足第四点要求。构成集资诈骗罪指违法采用各种欺诈方法，侵占他人或公共财产的行为。需要满足一下三个条件：第一，具备非法占有目的；第二，使用欺诈方法；第三，侵占公私财产。大多数平台在经营过程中存在程度不一虚假宣传的行为，但若存在欺骗行为使投资者对投资风险产生错误认识后投资资金，则符合集资诈骗罪的诈骗方法。