“单位型”非法集资犯罪处罚中的若干问题

来源：《法律适用》，2020年第22期。

作者：肖怡，首都师范大学政法学院法律系副教授，北京德恒律师事务所律师。龚力，北京德恒律师事务所。

摘  要：在司法实践的处理中，“单位型”非法集资犯罪有“去单位犯罪化”的趋势。对识别是否构成单位犯罪的问题，应当坚持以“团体利益冲突说”为基础进行判断。对于认定了单位犯罪的案件，在确定自然人责任人的刑事责任时，应根据其所经办业务与非法集资类犯罪的关联程度确定其责任大小；对于没有认定单位犯罪的，在确定自然人共犯的刑事责任时，应当警惕将行为人在原单位的任职简单等同于共犯责任大小的认定。

关键词：非法集资 单位犯罪 非法吸收公众存款

非法集资犯罪主要是指以非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪罪名为主的一类未经批准向社会公众募集资金的犯罪行为。所谓“单位型”非法集资犯罪，是指以公司、社会团体等形式为载体而进行非法集资犯罪活动的行为。“单位型”非法集资犯罪，并不能直接将其等同于非法集资的单位犯罪。“单位型”非法集资犯罪在司法实务中亟待解决的一个核心问题是对该非法集资行为处断中究竟是认定为单位犯罪主体，还是以自然人共同犯罪的形式予以处理。同时，“单位型”非法集资犯罪还涉及诸如单位与单位之间关系、单位犯罪与自然人责任人之间关系等问题。而在司法实践中，以单位犯罪主体处理的方式在“单位型”非法集资犯罪中式微。所以，从相关司法解释的注释学研究入手解决“单位型”非法集资犯罪的处断困境，是解决实务难题的出路。

一、非法集资犯罪处罚中对“单位型”问题的相关规定

最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》（以下称《非法集资意见》）第 2 条规定：“个人为进行非法集资犯罪活动而设立单位实施犯罪的，或者单位设立后，以实施非法集资犯罪活动为主要活动的，不以单位犯罪论处，对单位中组织、策划、实施非法集资犯罪活动的人员应当以自然人犯罪依法追究刑事责任。”本规定系承袭1999年最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》（以下称《单位犯罪解释》）第 2 条之规定而来。〔1〕一般认为，《单位犯罪解释》中对单位身份地位的否定源于“揭开公司面纱”的一般法理，具有合理性。〔2〕《非法集资意见》完全继承并发展了《单位犯罪解释》中有关单位犯罪和个人犯罪之间相区分的规定，当我们在司法实践中遇到以下难点时，应该做如下解释来进一步适用《非法集资意见》。

（一）“犯罪活动”是指“构成要件活动”还是“一切与犯罪有关的活动”的问题

《非法集资意见》当中所规定的“为进行非法集资犯罪活动而设立单位”以及“以实施非法集资犯罪活动为主要活动”当中关于“非法集资犯罪活动”的概念，涉及到对“犯罪活动”如何进行理解与再解释的问题。事实上，刑法中的“犯罪活动”这一概念的范围也并非是十分明确的，主要区分点在于究竟是指“符合构成要件的犯罪活动”还是指“一切与犯罪相关的活动”。换言之，对于前者基本可以认为是停留在“基础的构成要件要素”必须具备的层面上，而对于后者，则可以纳入“修正的构成要件要素”的内容，如对犯罪行为提供资金支持的帮助行为等等。〔3〕因此，对于《非法集资意见》中有关“非法集资犯罪活动”的内涵，究竟是“非法集资类犯罪的正犯行为”还是包括了帮助行为等行为，需要我们进一步做解释。比如，行为人甲为了进行犯罪而招募乙和丙成立了A与B两个公司（无相互之间的控股关系），乙负责的A公司主要任务是在市面上低价购入国有企业的承兑汇票（无其他业务），再出售给丙负责的B公司（无吸储资质），由B公司公开挂牌在其开设的网站上并对外宣传可还本付息，以此来吸引储户投资。对于B公司而言，适用《非法集资意见》第2条之规定否认单位犯罪的成立不存在疑问。但对于A公司而言，其所进行的业务表面上是完全正常的，只是因为其业务成果被用于非法集资犯罪而加入进共同犯罪当中。如果认为《非法集资意见》中的“非法集资犯罪活动”等同于“正犯行为活动”，那么A公司就不能否认其单位犯罪主体资格身份，而应当和甲、丙等自然人一同构成共犯；如果认为“非法集资犯罪活动”的概念包含修正的构成要件要素而非单纯的“正犯行为活动”，那么此处A公司就不能成立单位犯罪，乙应当和甲、丙二人一起成立自然人的共同犯罪。笔者认为，此处不宜进行缩小解释，对于“犯罪活动”这一概念应当理解为“具有犯罪性的活动”，而不应理解为“只具有正犯性的活动”。无论单位的设立或主要从事的活动是为了进行非法集资类犯罪的正犯性活动，还是进行这些犯罪的帮助性活动，因其行为本身都具备犯罪性这一本质特征，故应当认为这两种情况都应否认该单位属于单位犯罪主体。

（二）关于“单位设置新单位”的理解问题

《非法集资意见》明文规定了“个人为实施非法集资犯罪活动而设立单位”的情形， 对该条文理解应该加入“单位为实施非法集资犯罪活动而设立新的单位的情形”。比如，一个实业单位为了进行属于刑法规定的非法吸收公众存款罪的融资行为，而设立一个新的单位进行非法吸收公众存款行为，此种情况下否认被设立的新的单位按照“揭开公司面纱”的逻辑似没有问题，但在揭露公司面纱之后，能否直接认定上级公司构成单位犯罪，需要对本条文进行再解释。如果肯定上级公司是以设立下级单位的方式非法集资的，则在否定下级单位构成单位犯罪的前提下，认定上级单位构成单位犯罪。

（三）公司与个人财产混同的问题

有关公司与个人财产混同的情形在非法集资类犯罪中比较多见。实践中，非法集资类犯罪活动往往在收款环节具备一定的隐蔽性，因之，可能会存在使用公司股东、高级管理人员或其他人员的个人账户吸收公众存款的情形。司法实务界有研究认为：“当公司与股东间发生全部的财产或业务连续性混同时，不仅严重地背离了公司与股东分离原则，而且也导致公司与股东人格差别客观上不明了，财产的独立化程度与权利义务归属点的法技术不对称，法人独立存在的根据丧失，故应揭开公司面纱，还其不具备法人独立人格特性的本来面目，视公司与股东为一体。”〔4〕相关观点认为此种情况应当否认单位犯罪的地位。但是，上述观点在近年司法裁判中并未得到广泛认同。我国先前有判例对于使用个人名义对外借款、担保，或以个人账户收款但使用归公司的情况下，仍然认可了单位犯罪的成立。其中，有发生于2013年的刑事判决，将集资款全部打入到法定代表人等人的个人账户中，而在返利时也是通过法定代表人等人的个人账户返利的情况，也认为属于单位犯罪的情形，〔5〕并没有因为公司与个人的人格混同而一味地否定单位犯罪的成立，这也是对《非法集资意见》第 2 条的正确解释。

二、“单位型”非法集资犯罪的“去单位犯罪化”

由于大部分非法吸收公众存款类案件与P2P模式吸储密切相关，所以以P2P形式存在的非法吸收公众存款类行为中，往往是以公司而非个人的模式吸储的现象存在。比如常见的“资金池”〔6〕问题中绝大多数行为都是通过公司自行完成的。然而，此类P2P公司大多并没有被认定为单位犯罪，而是作为个人犯罪进行处理。

根据裁判文书网的检索，北京市2019年公开的非法吸收公众存款罪有关判决书共436 份，而以单位犯罪处断的非法吸收公众存款罪仅一起。北京市 2019 年公开的合同诈骗罪判决书共 136 份，其中以单位犯罪处断的共二起。显然，非法集资犯罪中“单位犯罪”处断的比例极低。究其原因，司法实践中对非法集资类案件在处理时，容易出现着眼于非法集资行为，但对集资后钱款的使用方向并不做过多的追究和考察，这使得裁判中往往只需以《非法集资意见》第2条或直接援引《单位犯罪解释》第2条来直接否定单位犯罪的成立。在此情况下，事实上在非法吸收公众存款类犯罪中，除非公司为自有项目公开向社会筹款并承诺还本付息，吸纳社会储蓄破坏金融管理秩序，否则很难成立非法吸收公众存款罪的单位犯罪。

对于目前我国司法裁判中，大部分非法集资类犯罪并不被认可是单位犯罪，或者说出现单位犯罪的地位被弱化的趋势，笔者认为至少可能存在以下三个方面的难点需结合相关司法解释做重点研究：

（一）对“揭露公司面纱”的理解

《非法集资意见》第2条第3款的规定仍然应当视为是承袭“揭露公司面纱”这一法理而得出的结论，即在判断是否成立单位犯罪时，首先判断行为人是否成立单位是为了犯罪而利用单位的独立人格、以达到逃避法律制裁的结果。〔7〕该款规定事实上是为《非法集资意见》第2条第2款规定提供了一个相对明确化的标准。但需要注意到的是，根据该条文的反解释应当得出的结论是：“单位的设立如果不是为了进行非法集资犯罪活动，或者单位设立后非法集资犯罪活动不是单位的主要活动的”，如果符合单位非法吸收公众存款，则应当认定为单位犯罪。由此，单位设立的目的和单位进行的活动中非法吸收公众存款行为的比例就成为认定是否为非吸犯罪的关键。比如，我国有司法裁判具体对否定单位犯罪的原因进行了释法说理，相关判决认为：“从本案的犯罪组织形式来看，表面像是一个单位在组织进行实施，但是从实质上看，它是各被告人组织联合所结成的团体，以‘XX 文化’为幌子和诱饵，所从事的工作唯一目的就是面向社会不特定群体大量吸收资金，具体体现在 XX 酒店管理股份有限公司成立以来，未从事过任何一项正常的企业生产经营活动或经营任何商品，他们的活动以非法而始，以犯罪而终。故本案是自然人实施的共同犯罪，而不是单位犯罪。”〔8〕

该判决对司法解释在案件的适用上进行了进一步深入的解释，很好地将司法解释与案件进行了结合。一般来说，以该判为代表的见解，即公司成立后几乎没有其他生产经营活动或经营任何产品，往往裁判倾向于否定单位犯罪。目前的司法裁判中，认定构成单位非法吸收公众存款的案件往往是某些实业公司因经营不善造成资金短缺，或者某些单位为了该单位的下属某个项目而向社会不特定多数的公众募集资金的情况。对于此类案件，由于涉案单位多系实业公司，存在其它经营项目基础或者实业业务，故司法裁判中对认定单位犯罪相对来说较为宽松，认定单位犯罪的情况并不罕见。〔9〕而对于如P2P等金融募资平台触犯非法吸收公众存款案件，则大多数认定为自然人共同犯罪，几乎不会被认定为单位犯罪。在判决中，此类案件大多否定单位犯罪的原因简单释明为：自单位成立时起就进行非法吸收公众存款活动，〔10〕或者表述为“成立公司的目的是为从事非法集资活动，公司成立后亦以实施非法集资犯罪为主要活动”〔11〕。但事实上，由于存在“资金池”运作的问题，大部分P2P单位吸储后并不是单纯地将资金搁置，而是将大量资金用于投放资本市场，或进行项目投资等等。对这些项目运作来说，如果由同一个公司或平台一起完成，则构成了该单位业务上的另一大部分。这就造成了单位的行为并不是纯粹的犯罪行为，单位成立的目的除了非法吸收公众存款之外还具备资本运作的另一个方面。在此情况下，非法吸收公众存款罪本身的实行行为可能在吸储之时已经成就，那么后续的业务行为则可能很难直接成立为犯罪行为。从而，是否具备否定单位犯罪的前提，是值得研究的问题。

（二）单位犯罪与自然人共犯在认定上的紧张关系

在某些非法吸收公众存款犯罪中否定了单位犯罪的存在，但如果在认定自然人共同犯罪的过程中又并不明确以自然人犯罪的法理去进行认定，就会导致部分共同犯罪的认定上可能显得不够准确。比如，借由公司名义进行非法吸收公众存款行为的，如果认为是自然人共同犯罪，那么会存在下列几个问题：首先，自然人共犯之间是否存在意思联络？各个自然人共犯是否对共犯范围内的其他共犯相互了解？其次，对于自然人借由公司名义实施非法吸收公众存款犯罪，由于否认了单位犯罪，那么各个自然人之间是否成立犯罪集团？最后，如果在部分非法吸收公众存款案件中可能出现了共犯过限的情况（如部分自然人共犯严重地超出了之前设定的吸储上限进行吸储），是否准确地进行了认定？在否认单位犯罪的前提下，认定自然人共犯的过程中是否没有受到单位犯罪的影响，是否准确地剔除了单位犯罪及相关处罚理论的考量。这也就造成了在单位犯罪和自然人共犯责任认定上可能会出现紧张关系，单位犯罪虽被否定但被否定的并不彻底，反而还在影响自然人共犯的责任认定。

（三）自然人共犯责任的划分

由于大多数非法吸收公众存款行为是借由公司名义所实施，并不以个人集合作为常见形式，导致单位架构在事实上对自然人犯罪的责任划分形成了入侵，在公司中任职的大小与职位高低往往直接等同于行为人在自然人犯罪中的作用大小，这使得部分共同犯罪责任的划分不够标准。在判决中如果对于各个共犯人在原公司当中的地位和作用并不进行十分明确的描述，可能导致判决结果不够严谨。事实上，在非法吸收公众存款案件中，即便认为是个人犯罪，也同样存在由公司架构的组织进行实施，从而非法吸收公众存款的共同犯罪分工体系往往同公司的架构产生了高度混同，这使得对本罪共犯地位和作用的划分，在一定程度上偏离了围绕实行行为展开的犯罪分工路径。其中对于在公司内只负责社会保险、人事关系办理的人事部门负责人，以及负责公司办公室行政工作的负责人的责任认定最为混乱。由于此部分人员在公司内的地位相对较高，故如果按照公司人事关系架构等同于共犯分工的逻辑看，此部分人员的责任往往较重。但如果紧紧围绕实行行为来看，公司人事、行政等部门的工作人员与非法吸收公众存款实行行为之间是偏离较远的，其行为只能认定为帮助行为或者在一定程度上具备教唆性，但在整体上很难被评价为主要责任。

笔者认为，对《非法集资意见》第2条的理解不能趋于形式化、简单化和片面化。虽然将如P2P等形式的非法吸收公众存款行为直接作为自然人共同犯罪进行处理能够加快处理速度并拓宽对本罪刑事政策上的打击面，但在另一方面，将部分可能是单位犯罪的行为认为不是单位犯罪，或者在自然人共同犯罪中仍然存在套用单位犯罪的法理进行处断，会导致本罪的处断出现单位犯罪与自然人共犯之间的紧张关系。由此，在司法实践中似仍应对非法集资类犯罪的单位犯罪和自然人共同犯罪之间的界限予以划清，对本罪的处断不应过分突出刑事政策性，而忽视刑法教义学上的精确性。

三、单位犯罪的刑法理论对“单位型”非法集资犯罪中“单位犯罪”认定的影响

（一）我国对单位犯罪的理论探讨

是否要在“单位型”非法集资犯罪中否定单位犯罪、如何更好地在非法集资类案件中识别是单位犯罪还是自然人共犯，这一命题关系到单位犯罪的本质的讨论。单位犯罪在古罗马法阶段受到“社团法人不能犯罪”理论的影响，在大陆法系式微。〔12〕即便是在英美法系当中，法人犯罪概念的发展史也远远落后于自然人犯罪的发展历史。〔13〕英美法系有学者对单位施以刑事处罚的依据进行了总结，大致归纳为三类理论：第一，替代责任理论，承袭自“仆人犯错主人负责”的理论，认为公司雇员的职务行为应当归结到由主人（法人）负责；〔14〕第二，同一责任理论，系将法人内部的部分员工的责任看做法人的责任；〔15〕第三，法人自身特性理论，认为法人本身的结构能力决定了法人可以承担刑事责任。〔16〕上述理论解决了处罚法人的进路问题，但并未实际揭示刑法确立处罚法人原则的原因。我国有学者指出：“单位犯罪究其实质即在于现阶段社会生活中局部利益之间的冲突，正日益超出原有的个人利益与社会利益直接冲突的模式，而更多地代之以特定团体与社会整体的利益矛盾。”〔17〕笔者认为，该观点可以概括为“团体利益冲突说”，即刑法处罚单位的理论依据在于个人利益与社会利益的冲突，转变为团体利益与社会利益的冲突，借此刑法应当着眼于处罚团体而非处罚个人。当然，同时有观点认为，团体利益冲突说并没有直接得到现行法律的认可。单位犯罪在立法的过程中，其构成从“团体利益 + 团体决定”二元论转变为“法律规定”一元论，论者认为单纯的以团体利益作为判断单位犯罪的标准事实上是立法者已抛弃的观念。〔18〕但我国也有学者认为，刑法当中对单位犯罪的规定并不能直接等同于单位犯罪的概念，而只是提示应当对单位犯罪进行处罚。〔19〕应该认为，结合我国刑法学界之前对单位犯罪的探讨来看，学界对单位犯罪的界定并非十分清晰。有学者也认为刑法典本身也只是宣誓性的对单位犯罪进行了规定，而并非直接定义单位犯罪。〔20〕

而如果基于“团体利益冲突说”，单位犯罪在客观形式上则往往表现为单位负责人或单位集体决定的表征。问题是，随着单位犯罪概念的发展，出现了形式上符合单位犯罪要件而实质上又可能存在滥用法人地位等从法理上需否认单位犯罪的情形。就此，《单位犯罪解释》的相关规定为两种情形：第一是个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，第二是公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的。以“团体利益冲突说”的观点来看，这两种情况的实质都在于自然人借用团体的名义进行犯罪行为，其本质并不是某个团体同社会公共利益之间的冲突，而仍然是自然人个人与社会公共利益的冲突。如何把握识别单位犯罪和非单位犯罪的标准？对此，《非法集资意见》和《单位犯罪解释》当中关于否定单位犯罪的条文体系只应该解释为一种技术识别手段或者说说明了某些识别要素，具体识别的标准仍然是需要进一步解释方能得出结论。

（二）如何识别“单位型”非法集资犯罪中的“单位犯罪”

针对如何在非法集资类案件中识别单位犯罪的问题，笔者认为仍然需要回到“团体利益冲突说”的根源上去进行探讨。换言之，即便查明某个企业非法集资的次数、频度等问题，是否是单位犯罪，并没有一个完全量化的标准。其判断的核心仍然应当是以是否具备团体利益为前提。与此相对的是公司的正常经营行为，因为正常经营行为代表法人组织的连接体，法人之所以成为法人即往往与经营活动密切相关。因此，公司为经营实体而非法集资和公司为金融行为而非法集资之间往往存在本质区别。比如，某公司成立后分为两步，第一步在网络上向不特定多数社会公众募集资金，第二步是将该资金投放至该公司旗下的某房地产项目。即便公司在第二步开始之前就遭到司法机关的查扣，该公司非法募集的资金仍然处于尚未运转或者填还利息的状态，从表面上看该公司非法集资的次数、频度、投入人力物力情况均表明该公司仅进行了非法吸收公众存款的行为，从而似乎具备否定单位犯罪的前提。但因该公司实际还存在之后的经营行为尚未发生，与社会产生的矛盾点仍然是发生经营行为的团体同社会公共利益之间。故该公司的行为仍然不能定义为自然人共同犯罪，而应当定义为单位犯罪。

实践中，存在争议的往往是某些法人非法募资之后，并未将资金直接投入该公司旗下的某一项目，而是入股其他实业公司，或者将款项借给其它公司，或者用于金融运作，如购买基金、股票、期货等等。对此是否一味否定单位犯罪可能存在一定的疑问。上述行为能否被认为是公司的“经营行为”进而认可该公司存在团体利益从而肯定单位犯罪？我国有学者认为，非法吸收公众存款罪虽然以“金融管理秩序”为法益，但实际损害金融管理秩序的行为并不是单纯的吸储行为，而应当是造成财产损失、使得金融秩序出现混乱的行为。如果按此理解，那么对于单纯的吸储之后并未造成财产损失的行为，并不能直接认定非法吸收公众存款罪。〔21〕但对于这一观点，还难以检索到与之相对应的实务判例。故此，如果将本罪的实行行为在认定中更倾向于非法吸储行为本身，那么当非法吸储行为完成之时，本罪就已经成就，而之后的用款行为则变成了一个衍生的后续经营行为。

但是，从对公司经营的理解上看，一些借款、金融运作的行为并不能被直接视作是公司的经营行为。比如，如果某些P2P公司在吸储后将全部钱款用于出借，在事实上该公司其实已具备等同于金融机构的性质，与非法吸收公众存款罪“破坏金融管理秩序” 的旨趣一致，此类行为显然不应当认为是正常的公司经营行为，而是非法吸收公众存款实行行为的延续。投资股票、期货、证券、理财等金融运作行为，则并非是一般企业的业务行为，同样应当从单位的正常经营行为中排除。但对于企业将款项投资给实业公司，则可能很难直接脱离开正常的企业经营行为，假若其它条件具备，则有成立单位犯罪的可能。当然，如果P2P平台在出资人和用款人之间并未切割，出资人事实上成为了用款企业的股东，则P2P平台就已丧失了借贷法律关系的实质，民间借贷法律关系已被解构。借款行为在此已异化为一个投资行为，名义上的P2P平台可能并不直接触犯非法吸收公众存款罪，而可能触犯擅自发行股票、公司、企业债券罪。〔22〕

四、“单位型”非法集资犯罪中自然人刑事责任的界分

（一）单一单位构成非法集资犯罪的责任人员的认定

对单位犯罪中自然人责任人（包括直接责任人和其他责任人）的范围如何确定，一直是刑法学界和司法实务中重点研究的问题。逻辑上，单位犯罪的行为如果同单位业务密切相关，那么更靠近业务行为，被认定为责任人的可能性更大。站在“团体利益冲突说”的角度上，单位利益与社会公共秩序的冲突是解释单位犯罪设立的原因，那么单位利益形成者与追逐者应当是触犯公共秩序的行为人，在逻辑上也更为通顺。故而，认定单位犯罪中自然人责任人的范围，应考虑其是否享受单位犯罪带来的利益。部分学者认为基于业务合意而受到单位操纵和支配的业务人员，不能认定为单位的责任人。〔23〕这一观点是值得肯定的。

在非法集资类案件中，单位（公司）股东是否应当成为单位犯罪的直接责任人？由于一般公司的治理结构当中，公司股东会、董事会往往是公司的治理机构，这就导致股东会在单位犯罪当中起支配作用的可能性大大增加。但是实际上，如果一味地将股东会等同于公司的领导机构，进而认定其在单位犯罪中起支配作用，可能会造成处罚有失偏颇。比如，在许多大型公司甚至是上市公司中，公司股东大会的决策机构可能非常庞大，其表决项目可能完全是形式化的，公司的实际决策者其实并非公司股东会，而是某些公司内部领导人员。在此情况下，一味地认定股东均应承担责任，显然并不合理，此部分股东很难在股东会上投出反对票，〔24〕所以，全部认定为单位犯罪的责任人员是不妥的。

有部分判决在区分单位责任人员时指出：“在单位犯罪中，直接负责的主管人员，是在单位实施的犯罪中起决定、批准、授意、纵容、指挥等作用的人员，一般是单位的主管负责人；其他直接责任人员，是在单位犯罪中具体实施犯罪并起较大作用的人员，既可以是单位的经营管理人员，也可以是单位的职工”。〔25〕该段释法说理很好地说明了单位犯罪中的责任人员如何进行有效区分的问题，重点关注行为人具体行为对非吸行为的影响与支配性、关联性，而没有完全拘泥于单位人员形式上的职位名称，值得肯定。

（二）上下级单位同时触犯非法集资类犯罪时的责任人员认定

《非法集资意见》第3条将上下级单位同时触犯非法集资类犯罪的情况予以了规定和列举，基本罗列了各项单位犯罪与自然人犯罪交叉的情况，部分条款在实际适用中，也会面临一些需再解释之处，以下逐一进行讨论。

1. 上下级单位如何划分

《非法集资意见》第3条第1款规定主要涉及到上下级单位如何进行认定的问题，其中上级单位包含总公司、母公司，下级单位包含分公司、子公司。但是，母子公司关系是否能够被认为是单位犯罪当中的上下级单位？特别是此处的母子公司并非是全资子公司与母公司之间的关系，而是仅仅使用了“母公司”这一概念。由于只具备控股关系的公司，在事实上很可能只是某子公司的股东，在子公司运营中只享有表决权和分红权。而该公司对子公司表决权的行使，同样可能存在公司治理结构上相对复杂的问题，在此过程中个人意志如何上升到单位意志进而得到最终展现，〔26〕在实践中需根据案件的情况进行判断，并不能必然认为存在母子公司关系、母公司与子公司都构成单位犯罪，就认为两个公司之间必然成立共犯关系。实际的判断仍然需要对单位意志是否成立进行慎重查明。

2. 上级单位未被否定单位犯罪，但下级单位被否定单位犯罪时如何认定责任人员《非法集资意见》第3条第3款规定受到部分学者的质疑，论者主要观点为：第一，违背行为归属原则，下属单位的工作人员本质上仍然是在下属单位实施的犯罪行为，但是被放入到上级单位之中，这使得上级单位和下属单位之间的界限不够清晰。〔27〕第二，下属单位的直接责任人归入到上级单位的责任人员中一并追究，显然会导致刑罚结果的混乱，处刑结果会出现难以调和的矛盾，下属单位的责任人在上级单位中因为没有参与过上级单位的行为，使得下属单位责任人在上级单位中找不到科刑处罚的构成根据，这使得犯罪构成体系甚至受到了不小的挑战。〔28〕

但是，笔者认为，由于本条款已经明确规定了将下级单位的直接责任人放入上级单位进行追究，考虑到了上下级单位这一前置条件。实际上，责任归属问题在实际处断结果的核心体现应该是如何把握各个自然人责任人刑事责任的轻重。由于上级单位属于单位犯罪，因之对下属单位的责任人员在处理过程中应当遵循两个步骤：一是整体性判断，即应当将下属单位整体放入到上级单位中进行评价，考虑在上级单位整个单位犯罪中所承担的责任轻重；二是具体性判断，即在第一步辨别清楚下属单位整体的刑事责任大小后，就该部分刑事责任，在下属单位的自然人责任人中进行有序划分。

（三）否定单位犯罪时自然人个人刑事责任的认定

前文已述，在涉及如P2P等类型的非法吸收公众存款类案件中，否定单位犯罪成为了目前司法实践中的常态。在此前提下，如何界定个人刑事责任？特别是，在此类犯罪中如何区分主从犯问题，应当特别予以研究。

将在单位中承担组织、领导、管理、协调职责的主管人员和发挥主要作用的人员认定为主犯，将其他积极参加非法集资犯罪的人员认定为从犯，这是我们认同的观点。只不过，从《非法集资意见》第3条第5款的内容来看，可能很难直接体现上述观点，进而在判决中直接予以适用，但该条文所体现出的原理则在目前司法实践中应当予以考虑和体现。如果对本条文不加解释只按照字面意思理解，将行为人在公司中的职务直接等同于条文中所称的各类职责，显然有可能陷入到法理的纠结当中。其根源在于：既然已经否定了单位犯罪，那么为什么要以在单位中所履行的单位职责（组织、领导、管理、协调）作为确定主从犯的依据？此外，由于单位犯罪已被否定，则其必然成立的是自然人之间的共同犯罪，那么对自然人之间的共同犯罪，应当根据的是行为分工和其在共同犯罪中的作用大小来进行区分。在被否定单位犯罪中的单位所履行的单位职务并不必然等同于在自然人犯罪中与实行行为的关联性大小，也不必然等同于在自然人犯罪中所起到的作用的大与小，除非能够通过证据十分明确地证明单位行为同自然人共犯行为之间关于实行行为推动作用的高度吻合。换言之，如果形式化地将在原单位中职务的层级、高低与分工直接等同于在自然人共同犯罪中分工，显然与自然人共同犯罪的法理相违背，破坏了自然人共同犯罪认定中严格的共犯认定逻辑和责任大小的判断逻辑。这种错误的理解会造成的一种局面是：单位犯罪虽然被否定了，但其“阴魂不散”地仍然渗透入自然人犯罪的判断当中，给自然人共同犯罪的判断带来极大的迷思。

故而笔者认为，对本条款中的“承担组织、领导、管理、协调职责的主管人员”的理解，不能只形式化地去看在公司中所承担的职务和职责，而应当着重对职责同非法集资类业务之间的关系进行审查。换言之，如果在公司类非法集资案件中已经否定了单位犯罪，那么对于接下来必然成立的自然人共同犯罪，则必须以自然人共同犯罪的一般法理对各个行为人的刑事责任予以认定。故此，所有组织、领导、管理、协调的职责都应当与非法集资业务直接相关，对于此类业务具有组织、支配性的职责才是本条款所着重强调的列为主犯的参考要素。从逻辑上分析，对自然人行为人而言，是否承担刑事责任，要以其是否实行了实行行为，或者是否对犯罪有帮助、教唆行为进行认定。对其责任大小，则应当考虑其在共同犯罪中的作用大小来进行认定，对共同犯罪的支配性越强、获益越多，可以考虑认定为主犯；对共同犯罪的支配性低、参与程度低、获益相对较少，则应当认定为从犯。其他的公司运营行为，如人事社保、办公后勤的运转等等，由于并不实际参与非法集资业务，在自然人共犯中不仅不参与实行行为，也很难称对非法集资行为起到主要作用，因此至多只能是帮助行为。除非相关人员积极参与到公司有关非法集资业务的决策当中，否则一概不能认定为主犯。

另外，一旦否定单位犯罪，那么对每一个非法集资犯罪案件而言，如果原单位的实际控制人（一般而言是公司股东、实际控制人、实际获益人等）要对原公司的所有业务负责，在法理上只有认定犯罪集团这一个逻辑。否则，难以存在认定公司实际控制人至一线业务人员之间均存在共谋的情况。甚至很多一线业务人员根本不知道公司的实际控制人是谁，且一线业务人员的直接上级可能对公司实际控制人的业务要求经常发生变更和变化，这使得共谋根本难以形成。倘若不在非法集资犯罪的范围内认定本罪犯罪集团的成立的话，很难使得二者之间在共犯共谋的问题上搭建起桥梁。

（注释略）