初查（核）的证据规则

来源：节选自《刑事证据法规宝典》（法律出版社2019年）/ 悄悄法律人微信

作者：李勇

1、《中华人民共和国监察法》的基本规定：

第三十八条　需要采取初步核实方式处置问题线索的，监察机关应当依法履行审批程序，成立核查组。初步核实工作结束后，核查组应当撰写初步核实情况报告，提出处理建议。承办部门应当提出分类处理意见。初步核实情况报告和分类处理意见报监察机关主要负责人审批。

第三十九条　经过初步核实，对监察对象涉嫌职务违法犯罪，需要追究法律责任的，监察机关应当按照规定的权限和程序办理立案手续。

监察机关主要负责人依法批准立案后，应当主持召开专题会议，研究确定调查方案，决定需要采取的调查措施。

立案调查决定应当向被调查人宣布，并通报相关组织。涉嫌严重职务违法或者职务犯罪的，应当通知被调查人家属，并向社会公开发布。

【解读】：刑事诉讼法中没有对初查进行规定，《监察法》中规定了初核。《监察法》中的初核类似于刑事诉讼中的初查。

2、《公安机关办理刑事案件程序规定》，公安部令第127号，2013年1月1日。

第171条 初查过程中，公安机关可以依照相关法律和规定采取询问、查询、勘验、鉴定和调取证据材料等不限制被调查对象、财产权利的措施。

【解读】：这里需要特别说明两点：1.初查阶段可以的调查措施只能是任意性调查措施，而不能是强制措施；2.初查阶段采取查询、勘验等任意性侦查措施物证和书证等客观性证据可以不经转化而作为刑事诉讼证据使用，但是言词证据一般应当重新转化后才能作为刑事诉讼证据使用。理由如下：首先，《刑事诉讼法》第五十二条第二款已经规定：“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。”这里已经排除了刑事立案前的言词证据直接作为刑事证据使用的可能性。实践中，一直以来将公安机关刑事立案之前以及检察机关职务犯罪侦查部门刑事立案之前的言词证据阻挡在刑事诉讼程序之外。陈光中教授指出“监察体制改革以前，纪委在双规调查后将涉嫌职务犯罪的案件移送检察院立案侦查，移送证据的做法是: 物证、书证等实物证据移送后直接适用于侦查阶段；询问笔录、证人证言等言词证据不直接移送，由检察院重新收集，转化为合法的证据材料。”（陈光中、邵俊：《我国监察体制改革若干问题思考》《中国法学》2017年第4期）。其次，言词证据具有不稳定，在没有进入立案后的程序及权利保障措施下，极容易导致其不真实和非自愿性，这与书证、物证的客观性和稳定性截然不同。

3、《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》，高检发释字〔2012〕2号，2013年1月1日。

第173条 在初查过程中,可以采取询问、查询、勘验、检查、鉴定、调取证据材料等不限制初查对象人身、财产权利的措施。不得对初查对象采取强制措施,不得查封、扣押、冻结初查对象的财产,不得采取技术侦查措施。

4、最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》，2016年10月1日。

第六条 初查过程中收集、提取的电子数据，以及通过网络在线提取的电子数据，可以作为证据使用。

【解读】：最高人民法院法官喻海松博士也指出，“这一规定首次明确了初查过程中收集、提取的电子证据具有刑事证据资格”。当然，这一规定并不意味着初查过程中收集的电子证据不需要受到刑事诉讼法及其配套司法解释关于取证规范的限制而一律具有证据能力。事实上，无论是《人民检察院刑事诉讼规则》还是《公安机关办理刑事案件程序规定》，对初查阶段的调查手段都进行了限制和规范，即初查中只能使用任意性调查措施，而不能使用强制性调查措施，技术侦查就更不能在初查中使用了。最高人民法院法官喻海松指出，“需要特别注意的是，强制侦查措施、技术侦查措施只有在刑事立案后才能采取，故而，初查过程中采取上述侦查措施收集、提取的电子数据不具有合法性，应当依法排除。”参见喻海松：《网络犯罪二十讲》法律出版社2108年版，第135、144页。

5、最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》，公通字〔2014〕10号，2014年5月4日。

三、关于网络犯罪案件的初查  10、对接受的案件或者发现的犯罪线索，在审查中发现案件事实或者线索不明，需要经过调查才能够确认是否达到犯罪追诉标准的，经办案部门负责人批准，可以进行初查。初查过程中，可以采取询问、查询、勘验、检查、鉴定、调取证据材料等不限制初查对象人身、财产权利的措施，但不得对初查对象采取强制措施和查封、扣押、冻结财产。

6、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理恐怖活动和极端主义犯罪案件适用法律若干问题的意见》，高检会〔2018〕1号，2018年5月8日。

（四）恐怖活动和极端主义犯罪案件初查过程中收集提取的电子数据，以及通过网络在线提取的电子数据，可以作为证据使用。对于原始存储介质位于境外或者远程计算机信息系统上的恐怖活动和极端主义犯罪电子数据，可以通过网络在线提取。必要时，可以对远程计算机信息系统进行网络远程勘验。