在刑事程序法上加强民营企业家人身财产安全保护的若干建议

（作者：熊秋红）

编者按：对民营企业家人身财产安全的保护，既包括实体法上的保护，也包括程序法上的保护。本文从立案管辖、对人的强制措施、对物的强制性措施、审判中心视野下的涉案财物处理等四个方面，提出了在刑事程序法上加强民营企业家人身财产安全保护的具体建议。

对民营企业家人身财产安全的保护，既包括实体法上的保护，也包括程序法上的保护。从目前情况看，理论界和实务界对在程序法上如何加强民营企业家人身财产安全保护上尚缺乏系统的研究。民营企业家一旦涉罪，将面临国家专门机关对其人身财产权利的限制乃至剥夺，因此，公正的刑事程序对于保护民营企业家人身财产安全至关重要。针对立法上和司法实践中存在的问题，笔者拟从立案管辖、对人的强制措施、对物的强制性措施、审判中心视野下的涉案财物处理等四个方面，提出在刑事程序法上加强民营企业家人身财产安全保护的一些建议。

一、关于立案管辖

据统计，民营企业家涉罪的罪名大约为 77 个，其中绝大多数是经济犯罪，此外还有行贿罪、单位行贿罪等腐败犯罪，因此，经济犯罪的立案管辖应当成为关注的重点。根据刑事诉讼法及相关司法解释的规定，经济犯罪主要由公安机关立案管辖。2009 年，最高人民法院、最高人民检察院、公安部发布了《关于公安部证券犯罪侦查局直属分局办理经济犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的通知》（以下简称《通知》）；2017 年，最高人民检察院、公安部发布了《关于公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》（以下简称《规定》）。上述规范性文件对于经济犯罪案件的管辖问题做了更为具体的规定。从现行立法规定和司法实践看，关于立案管辖，主要存在以下问题：

第一，犯罪地泛化。根据《规定》第 8 条，“犯罪地包括犯罪行为发生地和犯罪结果发生地。犯罪行为发生地，包括犯罪行为的实施地以及预备地、开始地、途经地、结束地等与犯罪行为有关的地点；犯罪行为有连续、持续或者继续状态的，犯罪行为连续、持续或者继续实施的地方都属于犯罪行为发生地。犯罪结果发生地，包括犯罪对象被侵害地、犯罪所得的实际取得地、藏匿地、转移地、使用地、销售地。”据此，只要同犯罪行为存在联结点，均为犯罪地。

第二，将犯罪地与替代地相混同。刑事立案管辖奉行“以犯罪地为主，以居住地为辅”的原则，居住地应处于“替代地”的地位。但是，根据《规定》第 8 条，“单位涉嫌经济犯罪的，由犯罪地或者所在地公安机关管辖。所在地是指单位登记的住所地。主要营业地或者主要办事机构所在地与登记的住所地不一致的，主要营业地或者主要办事机构所在地为其所在地”，这里，将“犯罪地”与“所在地”（相当于自然人犯罪的居住地）同等看待。另外，根据《规定》第 9 条，“非国家工作人员利用职务上的便利实施经济犯罪的，由犯罪嫌疑人工作单位所在地公安机关管辖。如果由犯罪行为实施地或者犯罪嫌疑人居住地的公安机关管辖更为适宜的，也可以由犯罪行为实施地或者犯罪嫌疑人居住地的公安机关管辖”，这里，将“犯罪嫌疑人工作单位所在地”作为首选地，将“犯罪行为实施地” 作为替代地，明显违反了“以犯罪地为主，以居住地为辅”的原则。

第三，对“更为适宜的”理解模糊。刑诉法第 25 条规定，“刑事案件由犯罪地的人民法院管辖。如果由被告人居住地的人民法院审判更为适宜的，可以由被告人居住地的人民法院管辖”。《通知》第 6 条和《规定》第 9 条也有类似规定。在司法实践中，由于对“更为适宜的”理解模糊，导致例外冲击原则，由于对立案管辖地的选择过于灵活，加剧了实践中“争管辖”或“推管辖”的现象。

针对上述问题，可考虑采取以下对策，以便完善立案管辖制度，更好地贯彻法定管辖原则。第一，根据实害联系原则，对“犯罪地”进行限定，如赃物查获地与实害关系不大，不宜作为犯罪地。第二，明确主要犯罪地的确定原则，在数个犯罪地中将取证更为便利的地区作为主要犯罪地。第三，明确替代地的定位，只有在无法确定犯罪地或者犯罪地不宜管辖的情况下，才能由替代地管辖；替代地的选择应采取实际活动地优先的原则。第四，完善管辖争议制度，规范指定管辖前的协商机制，包括：将协商的适用前提限定为根据最初受理地原则难以解决管辖争议时；协商应在犯罪地之间进行，替代地不能参与；明确协商的期限、程序、次数等；协商结果宜采书面形式；指定管辖应遵循最适宜原则，不能随意指定。第五，侦查管辖应当服从审判管辖，由于刑事管辖制度以审判管辖为坐标而建立，因此，侦查管辖应当体现“以审判中心”，不能以过于灵活的侦查管辖“反制”审判管辖。第六，完善管辖异议制度，应当对有权提出管辖异议的主体、提出的对象、时间、申请的理由、审查程序及结果等进行规范，以保障当事人获得管辖救济的权利。第七，完善刑民交叉案件的处理机制，“先刑后民”原则不宜适用于所有案件，应以是否有先决关系作为处理刑民交叉案件的主要考虑因素，同时兼顾诉讼效率；当民诉对刑诉具有先决关系时，如果诉讼主体人身自由受到限制，可考虑将民事案件移至刑事审判庭，在同一审判庭实行“先民后刑”的审理。

二、关于对人的强制措施

在民营企业家涉罪案件中，如果对民营企业家采取拘留、逮捕等限制人身自由的强制措施，将会对民营企业的生产经营活动产生重大影响。联合国《公民权利和政治权利国际公约》第9 条规定：“等候审判的人受监禁不应作为一般规则”，体现了对公民人身自由的保护。我国于 1998 年签署了该公约，降低逮捕率成为我国逮捕制度改革的基本方向。在检察机关的努力下，全国普通刑事案件的批捕率从 2005 年的 91% 下降至 2015 年的 80%以下；截至 2016 年 6 月，不捕率为 22.6%。但是，与其他国家和地区相比，我国的逮捕率仍然偏高。最高人民检察院相关部门负责人指出：“全国刑事案件逮捕人数总量仍然很大，每年近 90 万人，批捕率持续在 80% 左右的高位运行；忽视社会危险性条件，构罪即捕的问题仍然较为突出。如 2015 年全国捕后判处缓刑和没有判处徒刑以上刑罚案件的比例分别达到 8.4% 和 7.2%，其中不少属于这种情况。”在顾雏军案中，有 6 名被告人被判处缓刑，但此前均被拘留、逮捕；在赵明利案中，从被拘留到二审宣判，赵明利被羁押 4年多时间。

在司法实践中，需要严格把握逮捕条件，将“有证据证明有犯罪事实发生”作为适用强制措施的基础性条件，将罪责条件视为原则上排除可能判处徒刑以下刑罚的人适用逮捕的否定性条件，将社会危险性条件视为适用逮捕的核心要件，并且采用较高的证明标准。司法人员的办案理念需要更新，要秉持谦抑、审慎、善意的理念，不能“认为需要”就采取逮捕措施，应当尽量适用取保候审等非羁押性强制措施。

检察机关的审查逮捕程序改革应当继续，要防止检察机关内设机构改革和“捕诉合一”改革带来侦查监督功能的弱化，应当通过构建公开听证程序、保障辩护律师参与、保障被追诉人获得有效救济等举措强化审查逮捕程序和羁押必要性审查制度在控制和降低羁押率方面的制度性功能。

三、关于对物的强制性措施

在刑事诉讼中，对于涉案财物采取搜查、扣押、查封、冻结、追缴、没收等措施，涉及对公民财产权的限制乃至剥夺。由于民营企业家涉罪案件绝大多数为经济犯罪案件，在此类案件中，对涉案财物采取强制性措施，对民营企业家及民营企业财产安全的影响更大，甚至可能危及民营企业的生存。我国刑法、刑事诉讼法及相关司法解释和规范性文件均对涉案财物的处置做了一些规定，但较为分散，系统性和可操作性不强，缺乏有效的监督和制约，导致司法实践中涉案财物处置工作随意性过大。为此，2015 年中办、国办联合发布了《关于进一步规范刑事诉讼涉案财物处置工作的意见》，最高人民检察院发布了《人民检察院刑事诉讼涉案财物管理规定》，对涉案财物处置的程序、制度和机制等做了规定，较大程度完善了涉案财物处置程序。但是，两办的《意见》也存在某种局限性，如对涉案财产处置中至为重要的比例原则未加强调；规定了金融机构等相关单位在查询、冻结、划扣中的协助义务，但对金融机构协助执行的条件和程序缺乏必要的关注；对于“混合财产”（合法财产与非法财产相混合）如何处置未能涉及；等等。

在司法实践中，对于涉案财物的处置，主要存在以下问题：一是侦查阶段查控和处分涉案财物不受司法审查监督，侦查机关对涉案财物的处置权过大；二是涉案财物的移送和保管不规范；三是审判程序不完善；四是执行程序较为混乱；五是当事人和利害关系人财产权益受损时的救济途径不畅。

针对上述问题，可考虑采取以下措施：第一，加强检察机关对侦查机关涉案财物处置的监督，侦查机关采取重大处置措施需经检察机关批准；第二，建立独立的、统一的涉案财物管理中心，相当于建立“物的看守所”，对涉案财物进行规范管理，并促进涉案财物的保值增值；第三，由专门机构和人员（即第三方）对涉案财物进行管理；第四，原则上判决生效才能处理涉案财物，例外情况下可提前处置，如有明确的被害人，需要审前归还的；难以长久保存的；第五，在涉案财物处置过程中注意保护利害关系人的利益；第六，严格区分违法所得与合法财产，防止扩大涉案财物的范围；第八，完善审判程序和执行程序，对涉案财物问题作出专门处理；第九，对鉴定、估价、拍卖、变卖等制度进行规范，防止对涉案财物的不当处置。

四、审判中心视野下的涉案财物处置

2012 年修改后的刑事诉讼法增设了特别没收程序，即“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序”，此属“未经定罪的财产没收程序”，但是，刑事诉讼法却对定罪附带的财产没收程序未做规定。在司法实践中，定罪后附带的刑事没收比未经定罪的特别没收更为常见，因而更需要进行严格的程序规制，为当事人和利害关系人的财产权益提供程序性保障。这个问题在民营企业家涉罪案件中尤为重要。

在审判中心视野下审视涉案财物处置问题，可以看到，传统的审判中心着眼于审判机关在对被告人定罪量刑中起决定性作用，即传统的刑事诉讼程序是一种“对人之诉程序”。但是，随着刑事诉讼制度的现代发展，刑事司法领域的“对物之诉”日渐活跃，除了公民的人身权保护之外，公民财产权的保护日益成为刑事诉讼中的重要议题，这就相应需要对刑事涉案财物处置程序进行“法律的正当程序”的洗礼，即在原有的“对人之诉程序”之外，构建系统的“对物之诉程序”；如果说对人之诉程序应当以审判为中心，那么，对物之诉程序同样也应当以审判为中心。

为了在涉案财物的处置程序中体现以审判为中心，至少需要采取以下措施：第一，公诉机关将涉案财物指控纳入公诉范围，在起诉书中对涉案财物处理问题提出具体的指控意见；第二，对于涉案财物数量较多的案件，公诉机关应当附详细的财物清单；第三，在法庭审理阶段，人民法院应当在控辩双方参与下对涉案财物问题进行相对独立的审理，利害关系人作为第三人参加；第四，在刑事裁判文书中应对涉案财物处置问题做出明确的裁判结论；第五，完善涉案财物裁判的执行程序，统一执行主体，改变执行程序较为混乱的局面。

作者：熊秋红，中国社会科学院法学研究所研究员，博士生导师。

来源：《法律适用》2019年第14期。