恶意抵押的认定和对策【杨佰林】

抵押权的设定本是民事行为人对权利的行使，但不当行使会使债权人利益受损，因而受到法律的制约，这就是恶意抵押的由来。

债务人有多个普通债权人的，在清偿债务时，债务人与其中一个债权人恶意串通，将其全部或者部分财产抵押给该债权人，因此丧失了履行其他债务的能力，损害了其他债权人的合法权益，受损害的其他债权人可以请求人民法院撤销该抵押行为。这是最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第六十九条的规定。

司法解释这样规定依据的是《民法通则》诚实信用原则和权利禁止滥用原则。在债务人有多个债权人，已经资不抵债的情况下，作为债权人，如果借助与债务人设定和行使抵押权，满足了自己一个人的债权，当然会损害其他债权人的利益，使其他债权人丧失了就债务人现有资产平均分配抵债的机会，这构成权利滥用。作为债务人，以自己仅有的资产与其中一个债权人设定和行使抵押权，只向这一个债权人还债，也就剥夺了其他债权人就这仅有的资产平均受偿的机会，对其他债权人形成不公，这违背诚实信用原则。

一、恶意抵押的构成要件：

1、债务人有多个债权人；

2、债务人将全部资产或部分资产只抵押给其中一个债权人；

3、因设定单一抵押因而造成债务人丧失和影响对其他债权人清偿的能力和机会；

4、抵押双方有恶意患通行为。

二、诉讼，其他债权人可以提起撤销权之诉，请求法院撤销抵押合同，使抵押物回归本来面目。

撤销权诉讼建立在原告对抵押人(债务人)拥有合法债权，以及债务人已经实施了恶意抵押行为的基础上。

三、证明“恶意患通”存在的责任由原告(债权人)承担，证明难度较大。

《担保法解释》第69条通过法院撤销抵押合同的条件之一，是要由请求权人来证明债务人与债权人恶意患通，因而，如果不能有效证明恶意患通存在的，就可能达不到法院撤销抵押合同的目的。“恶意患通”具体包括什么条件，法律并未明确规定，也无法概括，但应当包括：

债权人对债务人有其他债权人是明知的，债务人已经资不抵债，没有全部清偿债务的履行能力，而仍然与债务人订立抵押合同；

债务人在有多个债权人的情形下，全部资产也无法清偿全部债务，明知将资产抵押给一个债权人，必将造成其他债权人丧失清偿的机会，而仍然与单一债权人签订抵押合同；

抵押合同是在事后才订立的，即在已经存在多个债权的情形下后来才订立。

最高法民二庭关于不能简单认定“恶意抵押”的观点有：

1、事前就已经设立的抵押；

2、债务人将部分财产在事后设立抵押，但并未影响继续清偿其他债权的；

3、债务人设立抵押时，其他债务还未到期。

其中，第3条债务人设立抵押时其他债务未到期，笔者认为值得商榷，因为，债权人不能等到债权履行不能，行使权利受阻时，才寻求法律救助。如果，届时，法律不能救助怎么办？

四、债权人保护债权的方法考虑

债权人在债权成立之初，可以要求债务人：

1、出具自己的资产清单；

2、出具自己所有的债权人清单；

3、承诺除已经向债权人书面披露的资产和债权人之外，在承诺日之前再无其他债权人；

4、承诺在书面承诺日之后，在任何时间内，未经债权人书面同意的，以其资产对其他任何债权人设立抵押、质押的，是对债权人的欺诈，在面对诉讼时，无条件地放弃任何法律上的抗辩。

5、条件许可的，最好对承诺书及债权文书进行公证。