不动产抵押权的善意取得【杨佰林】

无权处分人在他人不动产上设置抵押，债权人因此善意取得抵押权的，抵押权有效。

   一、我国《物权法》关于不动产抵押权善意取得的规定。

   《物权法》规定不动产采用登记主义，明文赋予不动产登记以公信力，即不动产登记具有权利推定效力。

   其106条第1款规定：无权处分人将他人不动产转让给受让人的，所有权人有权追回。但如果符合以下三个条件的，就不能追回，受让人取得不动产的所有权。这三个条件为：1受让人受让时是善意的；2、以合理的价格受让；3、转让的如是不动产，已经依照规定进行过户登记。第1款是对不动产所有权善意取得的规定。

   106条第3款接着规定：当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。这是对不动产有益物权和担保物权善意取得的规定，担保物权中即包含不动产抵押权。因此，对于不动产抵押权的善意取得所需要的要件为：1、债权人(抵押权人)是善意的；2、已经进行不动产抵押权登记。与不动产所有权的善意取得相比较，少了一个“以合理的价格受让”的内容。

   因此，在构成不动产抵押权的善意取得后，如果所有权人此时受到了损失，有权向无权处分人请求赔偿，但对抵押权人即善意抵押权人无权追索。但如果不符合善意取得的条件，则抵押合同无效，债权人不能取得抵押权，无权处分人根据其在合同无效中的过错承担向债权人相应的赔偿责任。

   二、对于“善意取得”不动产抵押权的证明。

   按照“谁主张，谁证明”的诉讼法原则，抵押权人要负责“善意取得”的证明责任，但由于不动产登记法律已经规定具有公信力，因此，无需证明，抵押权人的善意取得可以被推定为善意，适用“善意推定”的法律效果。

   如果不是不动产，所取得的是动产，则需要取得人即新的所有权人证明：1在取得时不知道，也没有理由知道资产(财物)是第三人的，或已经是被设置了抵押的；2、支付了合理的价格；3、已经实际交付。

   三、不动产抵押权善意取得的例外

   1、法律有强制性规定的，不能适用善意取得。

2、登记不具有公信力的，不适用善意取得，如登记时弄虚作假，提供的是虚假的证明文件，等等。

3、破产财产，在破产宣告前已经被置于破产管理人控制下的债务人财产。

【案例】

   甲乙两公司合建大楼，约定由于乙公司无钱，资金由甲公司出，建成后甲公司取得10楼以上部分楼层的所有权。此楼建成后，双方按约定履行，10楼以上部分楼层划归甲公司所有，但是没有办理过户手续，即没有进行不动产过户登记。

   之后，乙公司因向A银行借贷，将全部大楼抵押给了A银行，并进行了抵押权登记，A银行取得了对全部大楼的抵押权。

   甲公司获悉后，提起诉讼要求确认对10楼以上的所有权，诉讼中，因乙公司无异议。法院调解确认甲公司对10楼以上拥有所有权，房地产部门根据法院调解书进行了产权登记，甲公司取得了10楼以上的产权登记证书。

   A银行知道后，立刻提起诉讼，要求确认其对全部大楼拥有合法抵押权，法院审理过程中，适用《物权法》关于不动产善意取得的原理，判决A银行拥有对全部大楼的合法抵押权。理由：

   乙公司对10楼以上部分设定抵押，属于无权处分，抵押合同是部分无效的合同。因此，所有权人甲公司有权追回。

   但是，由于大楼全部登记在乙公司的名下，不动产登记具有公信力，对于不动产的善意取得应当推定其具有法律效力。

   A银行在接受乙公司的抵押时，看到的是全部大楼全部登记在乙公司的名下这一登记证书，“既不明知也不应知道”10层以上的真实产权与抵押松登记证书是不相符的，即不知道10楼以上所有权是第三人甲公司的，符合不动产的善意取得法律规定。