三论有限责任公司股权转让中的法律问题

                    王欣新、赵芬萍

    一、股东会对出资转让的表决方式

    公司法第三十五条规定：有限责任公司“股东向股东以外的人转让其出资时，必须经全体股东过半数同意”。第三十八条规定：“对股东向股东以外的人转让出资作出决议”，属于股东会的职权。第四十一条规定：“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权。”

    股东向股东以外的人转让其出资时，股东会应采取何种表决方式，是按照出资比例来行使表决权，还是按照股东人数行使表决权，上述法律规定存在不够协调、明确之处，可能产生歧义。如按出资比例行使表决权，可能出现持有过半数出资额的大股东一人即可作出决定的情况。而当该大股东是转让人时，无需履行任何程序就可获得实质上的同意，其他股东并无制约手段，而此状况似乎并非法律规定的本意。

    如何理解股东会对出资转让的表决方式，才符合立法本意，才合乎法理、事理呢？我们认为，公司法虽将此事项列入股东会的职权，但对其不能按照出资比例行使表决权，而应按照股东人数行使表决权。首先，法律对此事项专门规定的表决方式（第三十五条），是必须经“全体股东过半数”同意，而不是“全体股东按照出资比例所持表决权的过半数同意”，其文义明确强调按照股东人数行使表决权。公司法第四十一条虽原则性地规定，股东会会议由股东按照出资比例行使表决权，但其第三十五条的规定，应当视为是对“股东向股东以外的人转让其出资”时表决权行使的特殊规定，应优先适用。

    其次，从法理上讲，人们普遍认为，有限责任公司既有资合的性质，也有人合的性质。从资合的性质讲，有限责任公司股东会应当按照出资比例来行使表决权。而从人合的性质讲，股东会应按照股东人数行使表决权。要确定在某一具体事项上如何行使表决权，关键在于该事项涉及公司的资合性质还是人合性质。而人们认为有限责任公司具有人合性质的根据之一，恰恰就是法律规定股东向股东以外的人转让其出资要受到限制。

    从有限责任公司股东会的职权看，除“股东向股东以外的人转让其出资”这一特定情况外，其他事项都是在全部股东不变情况下的公司的内部事务。公司内部事务属于资合性质的范畴，对这些事项的决定，由此产生的利害与股东持股数额多少直接相关，所以，应当由全体股东按照出资比例行使表决权决定。但“股东向股东以外的人转让其出资”则性质不同，它涉及到公司出资人的变化，合作之人的变化显然应属于人合性质的事项。人合性质的事项，应当由全体股东按照股东人数行使表决权。每一股东无论出资多少，在设立公司时均有同等的权利选择其认为适当的合作伙伴，否则可不参加公司。在设立公司后股东发生变化时，同样应有同等的权利选择是否接受新的合作伙伴，不同意时便可优先购买被转让的出资。此项权利的性质与股东持股多少无关，当然也就不能采取按照出资比例行使表决权的方式决定。

    此外，有的人认为，不同意转让又不同意受让而依法被视为同意转让的股东，可能会在修改公司章程中的股东名称及出资额时再度反对，而使转让出资受到阻碍。我们认为，这种情况根本就不应发生。因修改公司章程中有关股东名称及出资额等事项，本身就是股权转让的必经程序，是股权转让行为发生完全法律效力的必要组成部分。当法律规定对此类股东视为同意转让出资时，就包括了将修改公司章程中有关股东名称、出资方式及出资额等事项也视为同意，不允许再违法提出反对，即便反对也是无效的，根本不必予以考虑。

    二、未经过半数股东表示同意向非股东转让股权行为的效力认定

    公司法第三十五条规定，“股东向股东以外的人转让其出资时，必须经全体股东过半数同意；不同意转让的股东应当购买该转让的出资，如果不购买该转让的出资，视为同意转让。经股东同意转让的出资，在同等条件下，其他股东对该出资有优先购买权”。但在实践中，时常会发生未经多数股东表示同意便向非股东转让股权的情况，这时对股权转让的效力如何认定便成为当事人的争议焦点。有的人认为，只要是未经多数股东同意向非股东转让股权，就应认定股权转让为无效行为。

    我们认为，此种观点不妥。对未经多数股东同意向非股东转让股权行为的性质与效力，以及发生争议时的处理，要根据法律规定和实际情况区分认定。

    １．对行为性质的认定

    显然，未经多数股东同意向非股东转让股权的行为，违反法律规定，不可能是具有完备效力的法律行为。问题在于这种行为的性质是无效行为，还是可撤销的行为。如果是无效行为，不仅有关当事人可以提出无效主张，法院、仲裁机构乃至有关国家机关发现后也可以主动认定行为无效。而且通常认为，对无效行为的认定不受时效的限制。如是可撤销的行为，则只有享有撤销权的当事人可提出撤销主张，法院、仲裁机构无权在当事人未提申请时主动撤销该行为，而且，当事人的撤销权必须在法定期限内行使。

    我们认为，未经多数股东同意向非股东转让股权的行为是可撤销的行为，而不是无效行为。理由如下：

    公司法要求股东向非股东转让股权时必须经全体股东过半数同意，并且赋予其他股东在同等条件下对该转让股权的优先购买权，对股权的转让设置了一定的程序性限制条件。但另一方面，公司法又对不同意股权转让的股东加以应购买该转让股权的义务，并规定不购买则视为同意转让，为股权转让、资本流动提供了关键的实质性保证。从立法规定的实质内容看，其本意首先在于保障股权转让的顺利进行，以保证社会资源的优化配置，而不是限制股权的转让，这集中体现在不同意转让者的强制购买义务以及不购买便视为同意转让的认定上。有了此项规定，“必须经全体股东过半数同意”的规定就不再是实质性障碍，而仅具有程序意义。其次，立法在保障股权顺利转让的前提下，在非股东受让人与原股东之间则优先保证原股东在公司中的既得利益，这集中体现为原股东在同等条件下对转让股权的优先购买权上。

    据此，既然在全体股东过半数明确表示不同意转让的情况下，反对者如不购买转让股权都要被视为同意转让，股权转让均可违背其意愿进行，那么，仅以没有经过其他股东表示是否同意就将股权转让行为定性为无效行为，显然是不妥的。因为存在其他股东同意股权转让，或虽不同意股权转让但也不购买转让股权而被视为同意转让的可能性。如果未征求其同意的这些股东根本就不反对股权转让，也不准备行使优先购买权时，股权转让程序上的缺陷并不影响其实体权利，故不应否定股权转让的效力。仅因此程序缺陷便认定股权转让为无效行为，也违背了社会活动的经济与效率原则。再者，同意股权转让的行为既可以是明示的，如签署声明表示同意转让并放弃优先购买权，也可以是默示的、用行为表达的，如明知股权转让发生而不表示反对，甚至与新股东共同参加股东会，同意其进行股东名册变更登记等。而且，同意股权转让，既可以在股权转让之前表态，也可以在此之后表示追认。在其他股东未明确反对股权转让之前，尚无证据证明其没有以默示方式表示同意，或不会予以追认。此时如将股权转让行为定性为无效行为，则可能损害其他股东默示同意或追认同意股权转让的权利，可能违背其本意。关键是，无效行为的定性与立法的本意和法律规定的实质内容不符。

    但另一方面，未经过其他股东同意的股权转让行为，又可能损害反对者购买该股权的权利，可能损害其他股东的优先购买权，对这些当事人的权利也必须给予充分的保护。通过设置撤销权的方式，即可以对各方当事人的利益予以公平的维护。所以，对未经过其他股东表示是否同意的股权转让行为，应当定性为可撤销的行为。

    ２．对股权转让争议的处理

    对可撤销的行为，只有享有撤销权的当事人才可以行使撤销权。在股权转让法律关系中，未曾对股权转让表示同意或放弃优先购买权的其他股东享有撤销权；转让方因本身违反了法律规定，犯有过错，故而不享有撤销权；受让方明知或应知股权转让未经其他股东同意并放弃优先购买权的，不享有撤销权；但受让方不知股权转让未经其他股东同意并放弃优先购买权的，则享有撤销权。当事人的撤销权必须在法定期间内行使，即自知道或者应当知道撤销事由之日起一年之内。需要特别注意的是，根据公司法的规定，其他股东行使撤销权，不能仅以反对股权转让为理由，必须以其要购买不同意转让的股权或行使优先购买权为前提，否则无权提出撤销请求。如股东在提出撤销请求前曾有明确默认同意股权转让的行为，则不得反悔，被告方可以此为抗辩理由。受让方据此行使撤销权时，因其他股东是否默示同意或追认同意股权转让可能尚属未定，故转让方可以其他股东已经同意股权转让为抗辩理由（但此时应提供明示同意股权转让的证据，以使股权转让行为的效力确定）。当然，受让方在此种情况下还可以行使对其他股东的催告权，请求其在规定的期间内明确表示是否同意股权的转让，如其不同意，或在规定的期间内仍未明确表示是否同意，则受让方可据此作为行使撤销权的充分证据。此后其他股东的反悔同意，不得再作为对受让方撤销请求的抗辩理由。

    应当指出的是，对在其他股东已经明确表示反对转让并提出购买其不同意转让的股权，或虽同意转让股权但明确表示行使优先购买权的情况下，仍漠视其他股东的反对，强行将股权转让非股东的行为，应当定性为无效行为。因为此种情况下的股权转让行为，与未经过其他股东表态是否同意的股权转让行为性质是不同的，它是在明知不得转让情况下进行的，故而也应还其以本来面目，认定为无效行为。

    将未经过其他股东表态是否同意的股权转让行为定性为可撤销的行为，对鼓励资本流动、保证社会资源的优化配置，具有一定的积极意义。在实践中，有时有的股东反对股权转让，但又不购买其不同意转让的股权，于是便故意设置障碍，采取拖延战术，避而不见、不谈，使欲转让股权的股东无法召开股东会，没有机会去征求其他股东的同意，使正常的股权转让无法进行。有时，便迫使转让人不得不在未经过其他股东表态是否同意的情况下转让股权，将这种行为定性为可撤销的行为，既可以保证股权转让的顺利进行，也不会损害其他当事人的合法权益，还可能有助于解决公司僵局。

    三、当事人限制股权转让约定的效力认定

    有时，股东之间对向非股东转让股权还约定有法律规定之外的限制条件，如未经全体股东一致同意不得转让股权；某一股东在股权转让时必须连带转让另一或其他一些股东的股权；股权转让必须经过某大股东同意，或经董事长、董事会的同意；股权转让时其他股东均需无条件同意，并放弃行使优先购买权；等等。由于当事人的这些特别约定可能与法律规定不符，如何认定这些特别约定的效力，违反约定转让股权时行为是否有效，便成为司法实践中的难题。

    我们认为，对这些特别约定应视其与法律规定的关系来确定其效力，并据此对违反约定转让股权行为的效力加以认定。有些特别约定虽与法律规定不同，但并不违法，应视为有效。如对股权转让时其他股东均需同意并放弃行使优先购买权的约定，只要是自愿签订的便应属有效，视为其他股东事先同意放弃自己的相关权利。但对于那些当事人特别约定而法律又没有规定的股权转让限制条件的效力，以及违反约定转让股权行为的效力，便须详加分析了。

    有的人认为，当事人的约定不得违反法律规定，所以，当事人约定的、超出法律规定的股权转让限制条件无效，故违反约定转让股权的行为有效，而且不必承担任何法律责任。有的人认为，当事人有权自愿约定股权转让的限制条件，这是对其权利的处分，当属有效，违反约定转让股权的行为无效。有的法官判案也觉得处于两难之中，采纳前一种观点，认定当事人的约定无效，等于法院在支持随意违约的行为，客观上起到鼓励违背诚信原则、放纵欺诈行为的效果；采纳后一种观点，认定当事人的约定有效，转让股权行为无效，约定的转让限制条件又确实与法律规定不符，恐怕担上违法裁判的嫌疑。

    其实，只要将当事人的约定与转让股权行为两者的法律效力分开分析，就可以得出正确的结论。首先，应当承认当事人约定的股权转让限制条件在当事人之间是有效的。虽然这些约定与法律规定的股权转让限制条件不同，但是法律并没有禁止当事人根据自己的需要约定相应的股权转让限制条件。而且，在实践中确实存在这种需要，这也正是这些特别约定产生的原因。其次是要明确，法律规定的股权转让限制条件适用于所有的股权转让情况，而当事人约定的股权转让限制条件，仅仅在参与约定的当事人之间有效，两者的效力范围是不同的。再次，违反法律的强制性规定要承担相应的法律责任，违反当事人的自愿约定同样要承担相应的法律责任，对违法和违约行为都不能放纵。

    据此，第一，当事人违反其特别约定向非股东转让股权的行为应认定为有效。因为在原股东间的限制转让股权约定，其效力不能及于没有参与约定的非股东第三人，受让人受让股权仅受法律规定条件的限制，不受他人约定的限制。如认定股权转让无效，将损害受让人的合法权益。第二，转让人对其违反特别约定的行为，必须承担违约责任，要赔偿参与约定的其他股东因此而受到的经济损失。对那些违约兼违法（法律强制性规定）的行为，可以根据本文所述原则，综合分析处理。