【杨佰林律师】老鼠仓犯罪立法现状与司法实践探析

　　                                杨佰林 京衡律师 2012-7-18

    老鼠仓是指基金、证券从业人员在用客户资金大量买入证券等金融产品前，以自己或假借他人名义，或告知亲朋，在拉升股价之前先行低价买入证券产品，在低位建仓，然后用客户资金拉升到高位后，个人仓位率先卖出，从而牟取暴利；或者与此相反的路径，提前出仓减少自己的损失。资本市场的“暴富效应”以及巨额利益的诱惑，使“老鼠仓”在证券基金业很难被完全禁止，成为基金证券市场的一大顽疾。在中国金融市场的大背景下，“老鼠仓”的社会危害性表现非常突出，甚至有人戏称中国证券市场“无庄不成股，有庄必有鼠”。中国证监会对老鼠仓多年以来年年喊打，却总是干打雷不下雨，一方面是缺乏有效的行政法律对策和打击经验；一方面是因为在让一部分先富起来的改革路线下，一部分利益集团“与时俱进”，的确实现了这个“先富”目标，而这一部分人与老鼠仓的“硕鼠”有无联系，只有天知道。结果也是明显的，我国股民对股市的信心一败涂地已经作出了全面的注解，社会上有将“别碰毒品”与“别碰股票”联在一起使用的。我国股市历经一、二十年的发展，从10年多的2100多点，至今仍在2100多点徘徊，这一怪现象成为中国股市之特色之一，在世界上也是绝无仅有的。这一现状不能排除与从公权力参与到资本控制的形形色色的老鼠仓有着内在关系。作为证券金融市场一个世界性的顽疾，我国的老鼠仓犯罪既有着共性，更有着个性，在我国现有的法律、政策、处置机制框架下，特别是在既存利益集团利益割据、金融割据的形势下，老鼠仓在我国有着得天独厚的生存土壤，本人认为老鼠仓在相当长的一段时期内仍将持续活跃和存在于金融证券市场。

2009年2月《刑法修正案（七）》对刑法第一百八十条作出修改，增加了第四款：“证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员，利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的经营信息，违反规定，从事与该信息相关的交易活动，或者明示、暗示他人从事相关交易活动，情节严重的，依照第一款的规定处罚。”这是我国首次将老鼠仓行为上升到刑法层面。关于老鼠仓行为的罪名，理论界曾有认为应依照日本定“背信罪”的，但依刑法修正七，我国老鼠仓的罪名现为“利用未公开信息交易罪”，目前上海已有以该罪名判决的案例。

对该罪的处罚，刑法修正案七规定依照刑法180条第一款的规定处罚，刑法180条第一款的“内幕交易、泄露内幕信息罪”规定：证券交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券交易内幕信息的人员，在涉及证券的发行、交易或者其他对证券的价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券，或者泄露该信息，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。可见“利用未公开信息交易罪”的最高处罚是10年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。

一、老鼠仓犯罪的犯罪构成特征

1、犯罪主体

老鼠仓犯罪的主体是特殊主体，自然人成为本罪主体自无疑意，但单位是否可以构成老鼠仓犯罪目前没有定论。修正案七规定其主体：证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员。“金融机构的从业人员”中的“金融机构”，包括依法有权从事或参与证券、期货市场交易的各类金融机构，不但包括修正案（七）条文所列举的证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司，也包括证券登记结算机构、信托投资公司等其他金融机构。 “金融机构的从业人员”中的“从业人员”是指具有从事具体金融业务职责权限的正式工作人员，而对“金融监管部门或行业协会的工作人员”该如何理解存在较大疑问。在我国，金融监管部门属于国家行政机关的一种，金融行业协会也属于国家事业单位，因此，二者中的工作人员显然都具备刑法上国家工作人员的身份。长期以来，理论上对国家工作人员这一特殊身份的理解存在“身份论”与“公务论”的争议。目前我国刑法立法已经逐步转向公务论，即依法从事公务是认定国家工作人员身份的核心内容。据此，“金融监管部门或行业协会的工作人员”应当是指在金融监管部门或行业协会中从事金融监管或行业协会行政公务或承当具体行政职责的人员。

2、犯罪客体

修正案（七）将老鼠仓犯罪规定增设在刑法分则第三章第四节“破坏金融管理秩序罪”之第180条中。因此可以说其客体之一是“国家对金融市场的监督管理秩序”。同时，金融证券市场本身是不能生产价值的，玩的是资源配置，即资产货币的所有权转移，有人盈利必然有人遭受投资损失，因此老鼠仓行为必然导致不特定的市场投资主体财产权益的受损，不特定市场主体的财产权益应为其客体之二。针对投资主体的财产权益这一客体，学界有认为老鼠仓行为侵害的对象是特定的，即行为人所在金融资产管理机构管理投资客户；有认为老鼠仓行为侵害的对象类似于内幕交易犯罪的侵害对象，是不特定的。但有一点是可以肯定的，老鼠仓行为侵害对象既有特定的，又有不特定的，是两者的交叉。

3、主观要件

本罪主观上只能出于故意，即行为人明知自己因职务便利获取的未公开信息具有不对称性，社会公众不知悉，而从事相关交易；或者明示、暗示他人从事相关交易活动，可能造成自己获利而其他相关投资主体财产权益受损，并且希望或者放任这种结果发生。成立本罪不要求其他特殊的主观目的，即行为人只要实施了本罪的行为，无论其出于何种主观目的，都可以构成本罪。

4、客观方面

刑法修正案七对客观方面规定：“利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息，违反规定，从事与该信息相关的证券、期货交易活动，或者明示、暗示他人从事相关交易活动，情节严重的行为”。具体行为主要包括资产管理机构的从业人员在为客户利益、用客户资金买入证券或其他金融产品前，自己在低价时先行买入，或者在高价卖出前，自己先行卖出平仓的行为。情节严重应当包括多次建立老鼠仓的；建老鼠仓非法获利数额巨大的；由于建立老鼠仓对客户资产造成严重损失的等方面。

老鼠仓犯罪的不法构造在于，将经由金融机构投资于金融市场中的相关经营性资产作为替自己或他人牟取利益的工具，利用与证券市场广大的不特定的其他股民之间信息不对称的优势从事相关交易。这种不正当的交易行为既侵害相关投资者的财产权益，也侵害了不特定股民的利益。一方面，当行为人利用因职务便利而获取相关投资账户即将加仓的经营信息，非法提前建仓，待相关投资账户拉升价格时卖出牟取暴利，由此导致相关投资者的市场收益减少，和导致不特定股民损失风险增加的负担；另一方面，当行为人利用因职务便利而获取相关投资即将减持或撤仓的经营信息，非法提前撤仓时，实际上是将交易风险转移给了客户和不特定的股民，导致其承担其本不应遭受的经济利益亏损。

简言之，信息的不对称性、牟利目的、提前行动、转移转稼风险是老鼠仓犯罪的主要行为特征。

二、我国老鼠仓犯罪的司法实践问题(利用未公开信息交易罪）

由于我国刑法对老鼠仓犯罪的立法刚刚开始，司法实践也刚刚起步，老鼠仓犯罪行为的认定尚存在一定的难度，立法内容不明确是目前司法实践中的主要问题，从而迫切需要在立法方面进行细化。具体表现为：

1、何为“情节严重”立法不明。

2012年2月27日最高人民法院、最高人民检察院颁布《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，对内幕交易、泄露内幕信息犯罪的具体情形进行了细化，但至今未见对老鼠仓犯罪的立法细化。

由于老鼠仓行为对金融管理秩序的破坏往往是无形的，对市场投资主体的财产损害是难以界定的，对不特定投资主体的财产损害更加难以分清，因此其情节是否严重并无明确标准可言，刑法修正案七180条第四款因而未能给出“情节严重”的划分标准。对此有学者建议从成交额、获利数额、成交次数这三个方面来认定，同时，《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》这个解释也有借鉴意义。总之，认定情节严重与否，也许最后都落实到获利的高低、特定投资主体财产损失的数额、建立老鼠仓的规模等方面。

2、“非公开的信息”难以界定。

“因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息”中“非公开的信息”内涵包括哪些内容，立法不明。被利用的其他未公开信息必须是“因职务便利获取的”，但如果不是因职务便利而是从其他渠道获取的此类信息，并且也从事了非法交易，是否构成本罪？同时，刑法将本罪的行为对象限定为内幕信息以外的其他未公开信息，明确本罪的“未公开信息”与“内幕信息”不能等同，但在现实操作中，内幕信息与经营信息无法截然分开，此处立法者的考虑不知道是什么。

3、接受暗示或者明示的人是否可以独立成罪？

“明示、暗示他人从事相关交易活动”，该“他人”是否与本人构成老鼠仓犯罪的共犯？从立法条文看，刑法将本罪的犯罪主体限定为特殊主体，那么特殊主体以外的普通人可不可以构成本罪？依照我国刑法共犯理论，该“他人”构成老鼠仓共犯应当没有问题，但如果是金融行业从业人员以外的普通人利用从其他渠道获取的该“非公开的信息”从事交易，是否可以独立成罪？接受“暗示”，“暗示”内容和暗示的行为标准分别是什么？均难以界定。最高人民法院2000年6月30日《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》规定：“公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员相勾结，分别利用各自职务便利，共同将本单位的财产非法占为已有的，按照主犯的犯罪性质定罪。”

但依照上述司法解释运用于老鼠仓的共犯认定却存在着以下困难：其一、如果该“他人”是主犯，该如何定罪？其二、因本罪涉及的信息不是“内幕信息”，自然不能定“内幕交易罪”；其三、因不存在利用资金优势并对倒对敲的行为特征，“操纵证券期货市场罪”也不能成立；其四、“背信运用受托财产罪”的主体是单位犯罪，自然人不能构成。

综上，本罪目前立法上的上述规定，其实是为“接受暗示或者明示的人”从事本罪中的非法交易留了一个法律空档。

4、“违反规定”模糊刑事法律与行业规章的界限。

“违反规定，从事与该信息相关的交易活动”中的“违反规定”是指违反什么规定，立法不明。立法者在此对本罪实行行为增加“违反规定”的目的是想扩大本罪成立的范围，但行业协会颁布的一些自律性规定有的连规章都算不上，制定的随意性比较大，更重要的是，“规定”本身不是法律，违反规定的行为不一定是违反法律的行为，将“规定”上升到刑事法律予以追究，模糊了两者的界限，容易造成任意出入人罪的后果。

5、处罚方式。“老鼠仓”行为情节特别严重的除最高应判处十年以下的有期徒刑外，还要并处违法所得一倍以上五倍以下的罚金，但这个“违法所得”如何证明是个难题，其一金融证券产品的买入卖出是一个动态过程，综合投资的更加难以分清；其二市场中的不可控因素并不是都处于行为人意志控制之内，行为人不能保证自己稳赚不赔，此时，如果没有非法所得，是否意味着对行为人不追究刑事责任了？从目前立法条文上看，还不能得出这个结论。

6、证明责任的分配问题

上述“情节严重”“非公开的经营信息”“违反规定”“违法所得”不仅存在立法不明的问题，并且，由谁承担此类问题的证明责任，是否适用举证倒置的证明责任也是不清楚的。

                                                  二○一二年七月十八日