网约车行为涉非法经营刑事法律适用问题研究

来源：《中国应用法学》2020年第3期。

作者: 范明志 李悦

【摘要】非法经营罪兜底性条款本身存在“抽象性”问题，网约车经营作为一种新型经济形式，尚未形成成熟的规则关系，所以对涉网约车非法经营案件的法律适用必然存在诸多的争议。非法经营罪中“违反国家规定”的认定，应当严格遵守《刑法》第96条的规定，不宜扩大范围。网约车违法经营的行政责任与刑事责任在性质、依据上有明显的不同，不存在当然的衔接关系；行政执法取证应当遵守法律规定，在刑事案件中应当按照证据审查的规则，排除非法证据的使用。在没有证据证明网络平台和驾驶员具有意思联络的情况下，分别审慎追究其各自的法律责任更为稳妥。司法机关在审理网约车涉非法经营案件时，应当妥善处理现有网约车行政监管体系与经济创新需求之间的关系，以实现网约车涉非法经营案件裁判法律效果和社会效果的有机统一。

【关键词】非法经营罪 网约车 违反国家规定 证据 意思联络

我国对网约车行业的管理规范近年来不断发展完善。2016年7月27日《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》的出台，改变了网约车行业行政监管无法可依的局面。该规范授权地方政府规定网约车的执行规范，部分地方陆续出台了城市网约车管理实施细则，进一步细化了各地对于网约车平台公司、驾驶员、车辆许可的条件。管理规范的丰富与发展，必然带来对违法者责任的追究；无论是以刑事、民事还是行政法律责任来落实管理规范，都会反过来验证管理规范的立法质量。据统计，13个省市出现了近万起以驾驶员未取得经营许可擅自从事网约车经营活动为由行政处罚网约车驾驶员或平台的案例。[1]一些地方出台文件，明确交通运输部门发现未经许可从事网络预约出租汽车经营活动涉嫌犯罪的要依照《刑法》和《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》移送司法机关。[2]网约车作为一种新型经济形态，其发展创新所带来的法律规范与法律事实之间的涵摄差异必然导致在规制网约车的执法及司法活动中存在法律适用争议。本文试图从非法经营罪法律适用的视角，分析涉网约车刑事责任中的各种要素，以平衡该领域中的打击与保护、规制与发展的关系，推动实现网约车涉非法经营刑事案件的法律效果与社会效果的统一。

一、非法经营罪兜底性条款在司法实践中的抽象性问题

（一）非法经营罪兜底性条款在司法实践中的抽象性问题

我国《刑法》225条规定了非法经营罪的构成要件，前三项规定了非法经营行为的模式，第四项采取空白罪状和弹性条款相结合的高度抽象模式规定了非法经营罪的兜底性条款。[3]该条款前三项为明确的行为模式，第四项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，必然要通过对相关“国家规定”的援引、解释以及“严重扰乱市场秩序”的判断才能得以正确适用。非法经营罪第四项兜底性条款的立法本意是随着社会经济的复杂化，法定犯日益增多，通过行政法律、行政法规的出台可以将新型破坏国家有关经营许可制度的违法行为纳入调整范围，在保证刑法稳定性的同时兼顾对新型违法行为的刑事惩处力度。兜底性条款规定的不明确性，使得《刑法》225条未能整体性地建立起被司法者和社会公众明悉的行为类型。[4]“由于该项规定的存在，非法经营罪仍然保留着某种‘口袋罪’的特征。”[5]司法者不得不根据经济运行形势和社会安全态势对未获行政许可开展经营获得的违法行为进行判断。[6]非法经营罪的兜底性条款客观上赋予了司法机关自由裁量权，也造成了法律适用的不完全统一，从而可能导致在司法实践中某些案件的裁决背离非法经营罪兜底性条款的立法目的，扩大非法经营罪的打击适用范围，将不符合其他罪名的非法经营行为，只要违反法律、行政法规的行政许可，严重扰乱市场秩序，就可能适用非法经营罪进行惩处。这种做法可能有利于整治某些社会经济秩序，但是也可能不利于新型经济模式的发展和国家鼓励创新经济政策的实施。

（二）非法经营罪兜底性条款抽象性问题在涉网约车行业刑事风险中的体现

网约车经营作为一种共享经济模式，具有不同于传统经济的特点。共享经济是信息社会出现的一种新经济形势，在法律的视角下，它是指在信息技术的帮助下，以物的所有权和使用权分离为基础，通过扩大占有权的主体范围，来最大化地发挥物的使用效能的一种经济形式。之所以这种经济形式具有强大的生命力，是因为它比传统经济形式进一步扩大了物的使用效能，而且能够动员社会闲置资源发挥作用，使物的效益得以最大化地发挥。经济关系是法律调整的重要对象，共享经济改变了经济活动的主体、内容和方式，必然会对经济法律关系的各个方面产生重大的影响。在法律尚未作出整体应对时，必然会出现经济关系混乱、社会管理难度加大，甚至难以调整的现象。这决定了非法经营罪兜底性条款抽象性问题在涉网约车行业的刑事风险中尤为突出。

从根本上来说，对网约车非法经营行为是否应当以非法经营罪进行惩罚，关键在于如何看待网约车经营对国家业已形成的市场经济秩序带来的冲击，尤其是对行政许可制度背后体现的出租车行业管理秩序的影响。出租车的经营一般都是行政许可下的经济行为，政府对于出租车的数量、型号、价格、运营时间、车辆和人员资质等方面都有相应的要求和监管，既要明确市场准入的要求，也要保证相应的交通秩序。网约车是信息技术的产物，体现了信息技术经济去行政化、去管理化、去中心化的典型特征，由于网约车行业发展速度快，类别多元化，有些类别的网约车不像一般巡游出租车那样需要固定在一个公司里受到公司的日常管理，也没有一个中心型的组织来对其进行管理和约束；而有些类别的网约车则已经完全归属汽车租赁公司统一管理。因此，在传统法律秩序视角下，网约车的非法运营行为是否对现有出租车行业行政许可及管理秩序构成破坏性影响，进而构成传统刑法上的非法经营罪，仍需要谨慎研究。不过，可以确定的是，简单、机械地适用传统的犯罪构成来对网约车行进行判罚显然是不合适的，因为网络经济本身就是一种新型的经济关系，与传统工业经济时代法律的调整对象不完全契合。目前，符合信息经济发展需要的法律秩序尚未建成。在这样的情况下，非法经营罪兜底性条款抽象性问题在规制网约车行为上就显得尤为突出，稍有不慎就可能影响网约车行业的健康发展。

相对于传统出租车经营，网约车经营行为包含着更为复杂的法律关系，其中有些法律关系在司法界还没有形成共识。一方面，网约车经营的交易主体较传统的出租车经营更为多元，[7]不同类型网约车经营的主体不同；另一方面，网约车平台公司提供不同类型的网约车服务，与其他交易主体之间形成不同的法律关系。上述特点决定了网约车经营的法律规制应当采取不同于传统出租车经营的模式。传统的运输关系仅仅是车辆方与乘客方两方当事人的关系，而在网约车经济形式中，网络信息平台加入了车辆方与乘客方之间的运输关系，形成了网络信息平台公司、车辆方、乘客方三方当事人相互之间的关系，而这三方的关系至今尚未有明确的法律界定。

刑法罪刑法定原则的基本内涵之一是犯罪构成的明确性，“规定犯罪的法律条文必须清楚明确，使人能确切了解违法行为的内容，准确地确定犯罪行为与非犯罪行为的范围，以保障该规范没有明文规定的行为不会成为该规范适用的对象”。[8]即使国家对该经营行为纳入了行政许可的范畴，行为人的违法行为会受到行政合法性的限制，也不能推断出该违法行为一定要承担刑事责任。由于非法经营罪的兜底性条款的抽象性，行为人在从事新型经营行为时可能无法准确判断该经营行为是否具有刑事违法性。保守的行为人可能会直接放弃从事新型经营行为，导致法律无法起到鼓励创新、维护秩序的作用，法律创新也会丧失社会经济活动的实际博弈基础。

二、网约车违法经营行为“违反国家规定”的认定问题

根据《刑法》225条，非法经营罪的构成要件之一是“违反国家规定”。《刑法》96条规定，本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。网约车经营的行政许可依据是否与“国家规定”具有对应性，是判断网约车违法经营是否“违反国家规定”的基础。

（一）近年来我国出租车行政许可的法律规范基础

2004年7月1日起施行的《行政许可法》12条第一项规定，直接涉及公共安全以及直接关系人身健康、生命财产安全等特定活动，需要按照法定条件予以批准的事项属于“可以设定行政许可”的事项。《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》（2004年6月29日国务院令第412号，以下简称《国务院行政许可决定》）附件第一百一十二项规定：出租汽车经营资格证、车辆运营证和驾驶员客运资格证核发是一项由国务院“决定”设立的行政许可。《行政许可法》14条第2款规定，国务院有权以“决定”的形式设立临时性行政许可，常设性行政许可只能由全国人民代表大会及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规来设立。

由建设部、公安部制定并于1998年2月1日开始施行的《城市出租汽车管理办法》，针对出租车经营设立了行政审批项目，该办法第二章、第三章分别规定了出租汽车经营的企业和个体工商户、出租汽车驾驶员的资格条件和出租汽车的要求，第33条对“未经批准非法从事出租汽车经营活动的单位和个人”规定了罚则。由于2008年国务院大部制改革以及相应的部委分工职责调整导致出租车行业相关的行政许可归属及职责相继发生变化，加上出租车行业进一步改革发展的需要，《城市出租汽车管理办法》后被废止。交通运输部于2014年9月26日通过的《出租汽车经营服务管理规定》对出租汽车经营主体资格、出租汽车驾驶员资格、出租汽车的要求作了详细的规定。

（二）《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》是否属于非法经营罪中的“国家规定”

1.从形式上看，《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》作为部门规章，不属于“国家规定”。2016年7月，国务院办公厅出台的《关于深化改革推进出租汽车行业健康发展的指导意见》[9]和交通运输部、工信部、公安部、商务部等部委出台《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》，将网络预约出租汽车作为出租汽车的重要组成部分，网约车的经营许可应当遵循关于出租汽车的行政许可制度。刑法所称“违反国家规定”，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》作为部门规章，不应当属于非法经营罪规范中的“国家规定”。

2.从内容看，《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》不宜作为“国家规定”并据此追究网约车违法经营行为的刑事责任，主要理由为：

第一，《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》对网约车经营设定的行政许可不是完整的行政许可，该暂行办法授权地方政府对车辆的具体标准、运营要求，驾驶员条件进行规定，[10]因而在实际运行中具有明显的“地方规范色彩”。并且，各地制定的网约车管理办法实施细则对网约车呈现出严格的限制态度，特别是对车辆“轴距”和购置年限、网约车驾驶员的户籍以及之前从事过巡游出租业务的规定，严格限制了网约车和驾驶员的准入条件，与《行政许可法》15条第2款关于地方性法规和地方政府规章设定的行政许可“不得限制其他地区的个人或者企业到本地区从事生产经营和提供服务”的规定有冲突之嫌疑。第二，《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》作为行政执法依据无可厚非，但是作为刑事司法的依据，在实体上还欠缺“国家规定”应有的稳定性。毕竟，这只是一个“暂行办法”，仅具有“试行性”“暂时性”，而不是成熟稳定的立法规范，以此作为依据进行刑事司法，不利于保持刑事司法的稳定性、长期一致性。第三，《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》对网约车经营的行政许可条件较出租车行业更为严格，特别是对于驾驶员和车辆的限制，比如驾驶员的户籍、车辆的轴距等。从目前来看有利于加强网约车的管理，但是，作为共享经济新业态，网约车经营模式不同于传统出租车行业，随着信息技术的不断突破，还处于不断发展创新之中，现在不宜制定管理模式过严的规范，而应留有一定发展空间，为以后找到既符合经济发展又满足交通管理需要的监管模式打下基础。当前网约车行业的竞争越发激烈，现在市场上出现滴滴出行、首汽约车、嘀嗒出行、美团打车、曹操出行、快狗打车、哈啰出行等众多网约车软件，市场竞争和行政监管迫使各网约车平台公司对于公共安全进行思考，网约车行业已经在一定程度上形成了对公共安全承担企业责任的共识。从未来发展来看，网约车行业的行政规制可能更加重视公众对网约车的需求，可能授权网约车平台在驾驶员和车辆满足基本公共交通安全许可条件的基础上，设定个性化的经营许可条件以满足公共需求，引导网约车平台承担公共责任、发挥公共功能。[11]这些都说明了对于网约车行业的规制，还处于发展变化之中。

因此，《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》不宜作为非法经营罪等刑事处罚中的“国家规定”，但是不妨碍其作为行政管理的执法依据，因为行政行为本身带有较强的政策性，而司法行为带有长远性和普遍性，这种定位上的差异是合理的，甚至是必要的。

三、网约车违法经营行为的行政责任与刑事责任的衔接问题

作为对违法行为进行处罚的两种主要方式，刑事处罚和行政处罚在目的和功能上具有相似性，即通过公权力对行为主体的不当行为进行约束和制裁，明确违法行为人应承担何种类型、何种程度的不利后果，以达到教育、纠正和惩罚的效果。但是，刑事处罚和行政处罚在适用主体、适用条件、惩罚性质等方面存在明显不同，两者存在不同体系之间“质”的飞跃。[12]

从行政违法和刑事违法的逻辑体系来看，刑事处罚和行政处罚的分界点似乎是明确的，违反行政管理秩序但尚未构成犯罪的行为由行政处罚规制，违反刑法构成犯罪的行为由刑事处罚规制。但在实践中，两者的界限并不清晰。在实体法的判断中，两者的混淆常常体现为同一行为前后“量”的累积。既存在违反行政管理秩序又构成犯罪的刑事处罚和行政处罚的竞合；也存在从行政处罚到刑事处罚的转化，体现在实体法规范中，就是刑法及司法解释规定行政管理型犯罪的构成前提是行政违法。前者容易出现以罚代刑的情况，后者则存在如何认定构成刑事违法前提条件的“行政违法”的问题。例如，对《刑法》225条非法经营罪兜底性条款的适用问题，虽然学界和实务界一致认为违反行政许可的行为并非一概构成非法经营罪，但是刑法条文及相关司法解释并未明确什么样的行政违法才会触犯非法经营罪。在最高人民法院指导案例97号“王力军非法经营再审改判无罪案”中，已经明确非法经营罪兜底性条款的适用应该根据相关行为是否具有与第225条前三项规定的非法经营行为相当的社会危害性、刑事违法性和刑事处罚必要性进行判断，但是判断标准仍有待进一步明确。

网约车行业行政监管的核心是网约车平台和网约车驾驶员的合法经营资质问题，这涉及网约车涉违法经营行为是否应当纳入非法经营罪规制范畴的问题，即违反网约车行政管理规范、发生了行政违法结果的行为，是否到了一定程度就应当受到刑事处罚。基于行政责任与刑事责任的区分，尤其是网约车管理模式的不稳定性，本文认为，应当慎重对待网约车违法经营行为的行政责任与刑事责任的衔接性。主要理由如下：

第一，网约车行为的行政违法结果不等同于犯罪结果，不应使用数额犯的简单累加逻辑来看待从行政责任到刑事责任的衔接。“行政法强调合目的性而不注重法的安定性，其有可能为了达到目的而扩张制裁范围。刑法必须重视安定性，不能随意扩张处罚范围；适用刑法的相关法条时，不能将行政法禁止的一般违法结果作为刑法禁止的犯罪后果。”[13]例如根据《关于〈网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法〉第34条第（一）项适用主体的意见》，对未取得“网络预约出租汽车经营许可证”的经营者、未取得“网络预约出租汽车运输证”的车辆、未取得“网络预约出租汽车驾驶员证”的驾驶员擅自从事或者变相从事网约车经营活动的，即使其在合法网约车平台上提供客运服务，也将触及交通运输部《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》34条至第37条对违法经营行为的责令改正、警告、罚款以及停业整顿、吊销相关许可等行政处罚。虽然该暂行办法制定的重要目的是为了维护网络出租汽车的运营秩序，但是需要注意的是，违反《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》并不必然等同于严重扰乱市场秩序。行政处罚有时候被视为某些行为犯罪构成和量刑的前提，决定犯罪的成立与否，影响刑罚的适用。但是，有时候“犯罪”并不是“违法”的简单累加，二者存在质的不同。网约车行政违法行为的结果在性质上不同于犯罪结果，不应使用数额犯的逻辑思维。

网约车行业的行政违法结果不同于犯罪结果，还体现在所违反法律的差异上。行政违法违反的是行政法律法规，刑事犯罪违反的是刑事法律规范，只有刑法明确规定的犯罪行为才能纳入刑法的调整范围。行政犯虽然以行政违法为前提，但并不是违反行政法律就必然构成犯罪。在判断违反《暂行办法》规定的行为是否构成非法经营罪时，需要考量该行为与一般受行政处罚行为在危害后果上的区别，以及是否具有刑事处罚的必要性。

第二，网约车违法行为符合行政处罚的标准，但是没有侵害刑法所保护的法益或者侵害程度不够严重的，也不存在从行政处罚到刑事处罚的转化问题。根据《刑法》13条，情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。“成文刑法需要解释的一个重要原因就是要将不值得处罚的行为排除在构成要件之外，以实现其形式与实质的内在统一。”[14]刑法所否定评价的行为一般在伦理上社会容忍度较低，社会危害性较高，多关涉生命、自由等基本权利，而行政法规制的行为则在程度上轻微得多。事实上，在某些情况下，行政处罚对于刑事责任具有阻却作用。在一些特定的犯罪中，已经受过行政处罚的，可以不再追究刑事责任。随着刑法谦抑性的强调和恢复性司法理念的发展，以及行政执法部门行政行为的专业性和科学性的提升，在部分违法行为中，行政处罚代替刑罚的情形将会有所增加。如为解决一时监管之急或平息舆论压力，轻易扩大刑法的适用范围，将与刑法之理念相左，从长远看效果未必理想。网约车运营违规行为，违反了行政法律法规的，应当承担行政责任。对构成犯罪，确有刑事处罚必要性的违规行为，也不应当以罚代刑。但是，在对网约车运营违规行为适用刑法规范时，需要特别慎重，应当严格按照违规行为的社会危害性、刑事违法性和刑罚处罚必要性进行综合评价和判断，不能简单以行政责任作为入罪依据，从而不当地扩大刑事处罚的范围；应当通过适当的解释方法将不具有刑事处罚必要性的行为排除出刑法的调整范围。

四、网约车行政违法证据与刑事证据的衔接与转化问题

网约车行业行政监管引发的刑事案件，必然涉及行政证据与刑事证据的衔接与转化问题。目前，一些地方加大了对网约车行业的监管力度，部分地方政府部门与司法机关联合出台文件规范打击出租汽车客运违法活动。在证据的收集与使用上，存在一些有争议的规定，比如：经交通运输执法机构负责人批准，执法人员可以通过便衣、隐蔽录音录像和拍照等方式收集证据；交通运输部门可以通过技术系统、设备固定违法事实，公安机关、检察机关和司法机关可以作为办案证据使用。通过秘密方式收集证据、通过技术系统和设备收集证据，属于刑事技术侦查措施，运用到行政执法活动中，其正当性值得探讨。

第一，刑事案件中隐蔽身份侦查和技术侦查措施的适用受到严格限制，法律没有授权行政执法机关使用技术取证手段。刑事技术侦查是侦查机关通过特殊技术手段合法地“侵入”个人私密空间以搜集犯罪证据、获得侦查线索、抓捕犯罪嫌疑人的一种侦查活动，具有技术性、秘密性与隐私侵入性。[15]我国《刑事诉讼法》对技术侦查的适用规定了严格的审批程序、适用范围，划定合理隐私范围，平衡保障公民基本权利与提高犯罪侦查效率。[16]《刑事诉讼法》153条规定，隐蔽身份侦查必须经公安机关负责人决定；《刑事诉讼法》150条和第151条规定，公安机关和检察机关适用技侦措施必须经过严格的批准手续，且批准决定有效期为3个月。[17]在行政执法过程中，交通运输部门通过技术手段固定违法事实，也具有技术性、秘密性，在一定程度上侵入了行为人的隐私范畴，具有刑事技术侦查措施的特点，但是缺乏法律的明确授权，在适用主体和范围上也缺少法律依据，容易侵犯相对人的合法权益。而且，行政执法过程中，行政执法主体适用与刑事侦查手段类似的手段，可能会强化刑事归罪。在没有法律明确授权的情况下，其正当性值得商榷。

第二，在行政执法中，行政执法机关使用刑事侦查技术措施可能侵犯公民的合法权利。行政执法机关“不经当事人同意”采取上述方式提取与违法行为相关的证据，似乎有利于打击违法行为，但是对于公权力的行使，应当严格遵守“法无明确规定不可为”的原则。法律并未授权侦查机关以外的行政执法机关可以适用技术系统和技术手段收集行政执法证据，且技术侦查措施对个人隐私往往具有不可避免的侵犯性，行政执法过程中采取技术系统和技术手段，与刑事技侦措施具有同质性，难免会侵犯公民的个人隐私权及其他权利。法律将刑事技术侦查措施严格限定在一定范围内，意在最大限度避免对个人合法权益的侵犯，这也是行政机关所应当遵守的原则。

第三，行政执法机关使用技术系统和手段取得的证据，不应作为刑事案件定罪量刑的依据。行政执法机关在将涉嫌犯罪的案件移送公安机关后，行政执法机关在调查过程中所获取的证据材料是否可以当然转化为刑事证据？《刑事诉讼法》54条第2款规定：“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。”但该法第52条也规定“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据”，如果行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的证据材料在刑事诉讼中作为证据使用，那么相关证据的取得方法的合法性也必然受此条款的限制。新修订的《行政诉讼法》43条第3款规定：“以非法手段取得的证据，不得作为认定案件事实的根据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第43条规定，有下列情形之一的，属于《行政诉讼法》43条第3款规定的“以非法手段取得的证据”：（一）严重违反法定程序收集的证据材料；（二）以违反法律强制性规定的手段获取且侵害他人合法权益的证据材料；（三）以利诱、欺诈、胁迫、暴力等手段获取的证据材料。虽然与2002年10月1日生效的《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》“以偷拍、偷录、窃听等手段获取侵害他人合法权益的证据材料为非法证据”的规定不同，但将行政执法机关在行政执法中取得的证据用于刑事处罚，必然要遵循刑事诉讼法非法证据排除的规则。

五、网约车涉非法经营行为中的意思联络认定问题

《刑法》25条规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。《刑法》14条规定，明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。故意犯罪包含认识要素和意志要素两个方面，认识要素是“明知自己的行为会发生危害社会的结果”，意志要素是指“希望或者放任这种结果发生”。[18]网约车经营行为一旦涉及非法经营刑事责任问题，那么必定需要讨论网约车平台与驾驶员是否构成共同犯罪；这就要看二者是否具有共同犯罪的故意，即需要判断二者是否有非法经营的主观认识、是否存在非法经营的意思联络。

第一，关于网约车平台是否具有非法经营主观意图的认定。合法的网约车平台获得行政许可授权后，有权派单给网约车驾驶员，对于网约车驾驶员具有一定的管理权限，但目前该项管理权限的范围还不明确。传统出租车行业由出租车公司控制出租车和驾驶员运营，经营者与出租车驾驶员具有雇主和雇员的劳动关系。从网约车行业的行政许可看，网约车平台的许可条件主要集中于线上线下的经营条件，如对驾驶员、车辆的要求，但是，法律没有明确规定网约车平台对驾驶员运营行为的管理权限，网络平台也不可能代替行政机关行使监管权力。从现有行政处罚案件看，网约车平台派单给不具有网约车驾驶证的驾驶员，要承担监管不力的责任，行政处罚的依据为《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》17条“网约车平台公司应当保证提供服务车辆具有合法资质”。[19]但是，并没有形成系统的网络平台监管权力体系，网约车平台公司无法根据现有规范明确知晓承担监管义务的范围，这是网约车经济，甚至其他网络平台经营主体，在多个国家所普遍存在的问题。因此，认定网约车平台公司的非法经营主观意图，必须以违反相关具体规定为前提，不应以网约车驾驶员的违法行为倒推网约车平台公司的非法经营主观意图。

第二，关于网约车驾驶员是否具有非法经营主观故意的认定。对于网约车平台驾驶员来说，《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》出台前，网约车作为新型经济业态，缺乏法律、行政法规的明确规定，网约车驾驶员不可能认识到从事网约车经营行为需要专门的网络预约出租汽车驾驶员证、网络预约出租汽车运输证以及对车辆的要求；因此，对于《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》出台前的网约车经营行为，不应认定网约车驾驶员具有非法经营的主观故意。

《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》作为部门规章对网约车运营作了相应的规定，那么是否可以据此认定网约车驾驶员非法经营的故意？如前所述，该暂行办法属于部门规章，是行政管理法律规范，可以据此认定网约车驾驶员对于违反该规范的行为具有行政违法的故意，至于能不能据此认定网约车驾驶员具有刑事犯罪的故意，还应该看其具体行为是否具有刑事可追责性。

第三，关于网络平台与网约车驾驶员非法经营意思联络的认定。网约车经营行为在很大程度上利用网络才可以完成，网络具有虚拟性，使得共同犯罪意思联络的具体性、明确性、相互性问题呈现出弱化趋势，削弱了传统共同犯罪故意有关意思联络的共识及其存在的现实基础。而且，网约车平台根据乘客的要约给驾驶员进行派单，驾驶员完成网约车客运服务，看起来是一个运营行为，由于网约车驾驶员与网络平台之间不必然存在劳动关系，网约车平台仅提供的是二者之间的撮合服务，其监管程度和传统出租车公司相比，在程度上明显弱小。因此，对于二者是否存在非法经营的意思联络很难使用共同获利等传统标准进行判断。这正是信息网络技术可以将某一传统行为进行碎片化处理在网约车经济领域的具体体现。从罪刑法定原则和刑法的谦抑性来看，在没有证据证明二者具有意思联络的情况下，分别追究其各自的法律责任更为稳妥。

结语

网约车行业作为新型经济业态，如何在相关刑事案件的审判过程中，既严格按照法律规定裁判，又能保证裁判结果符合公众的共同认知、回应社会需要，进而实现裁判法律效果与社会效果的有机统一，是司法机关必须认真对待的问题。法律的滞后性决定其无法及时对社会经济生活的新变化予以回应，网约车作为“互联网+”时代的产物，超越以往经济形态。[20]如果案件的审判不能满足民众的生活和利益需求，回应新经济业态的发展特点，裁判结果可能无法得到公众的认同，裁判的社会效果也无法得以实现。在网约车行政监管引发的刑事案件中，法官应当妥善处理现有网约车行政监管体系与经济创新需求之间的关系，从刑事违法性、刑法处罚必要性和社会危害性综合判断网约车行业中的违规行为是否构成犯罪，从个罪构成要件的判断、整体刑法适用的谦抑、行政责任与刑事责任的衔接角度全面形成系统的审判思路。现有的网约车行政监管体系与网约车新型经济模式还没有形成稳定成熟的规则，人民法院既要支持监管机关依法行政，也要考虑创新经济发展的社会需求，实现司法活动的法律效果与社会效果的有机统一。

（注释略）