冯佳男、周剑：挪用公款罪疑难问题研究

作者简介：冯佳男，苏州大学王健法学院研究生；

周剑，法学硕士，常州市人民检察院研究室主任。

课题项目：国家社科基金重大课题：“中国特色反腐败国家立法体系重大理论与现实问题研究”（17ZDA135）。

本文载于魏昌东、顾肖荣主编《经济刑法》（第19辑），上海社会科学院2019年版，转载请标明出处。全文省略注释，如需阅读全文，请订阅《经济刑法》。

目   次

一、挪用公款罪犯罪对象与行为性质认定

二、挪用公款罪犯罪故意的形成时间与犯意内容的确定

三、多次挪用公款时犯罪金额计算与刑罚适用

四、多次挪用是否属于本罪加重处罚情节

五、结语

摘 要：挪用公款罪自入罪以来，因法律规范的不明确，司法适用中面临诸多疑难。各地办案机关对本罪的理解适用不一，导致司法实践中存在大量同案不同判的情况，严重影响了司法的公信力。对此，在本罪的理解上，应当谨慎推定行为人主观上具有非法占有的目的、多次挪用同笔公款且及时归还的，犯罪数额不应累计计算、多次挪用不应作为本罪升格法定刑的加重情节。

关键词：挪用公款罪  犯罪对象  多次挪用  数额计算

挪用公款罪入罪于1988年，是对针对市场经济发展中资金短缺而形成的新型犯罪的立法回应，自挪用行为入罪以来，在司法适用中面临诸多的疑难与困难，为此，最高国家立法机关颁布立法解释1项（2002年4月），最高司法机关基于统一司法适用、解决疑难问题的需要，已先后颁布司法解释3件，具有司法解释功能的文件2件，专门答复3件，密集的司法解释，表明司法适用中所存在的困难。从既有司法解释所规定的内容来看，有些解释属“发现、揭示型”解释，意在揭示罪刑规范之内涵，而有些解释则具有显著的“造法型”解释功能，对其内容、适用条件与刑法正当性，需要给予重点关注。本罪在法律适用上的疑难问题集中体现在本罪犯罪对象的范围与行为性质的认定、犯罪时间与犯罪故意内容的确定、多次挪用的犯罪金额应如何计算、多次挪用应否作为升格法定刑的加重情节等方面，这些问题亟待形成统一的裁判观点。

一、挪用公款罪犯罪对象与行为性质认定

（一）挪用公款罪犯罪对象的界定

《刑法》第384条将挪用公款罪的犯罪对象特殊限定于公款和特定款物。公款一般指的是公共货币资金，包括：国有财产；劳动群众集体所有的财产；用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产。国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产。尽管刑法对本罪犯罪对象做出了相对详尽的列举，但在具体个案中依然存在分歧，准确认定本罪的犯罪对象需要借助于一定的价值分析，易言之，公款和特定款物属于规范的构成要件要素。

刑法理论认为，构成要件是违法性的存在根据，而构成要件则是由构成要件要素组成的。依据是否需要对与构成要件要素相对应的客观事实进行价值判断进行区分，可以将犯罪构成要件要素划分为记述的构成要件要素与规范的构成要件要素。记述的要素要求一种感性的认识，相反，规范的要素要求一种精神上的理解。作为规范的构成要件要素是不能进行感觉的理解，只能进行精神的理解的要素。司法实践中，挪用公款罪与贪污罪常易混淆，其中既有对犯罪构成要件上的事实认定困难，或源于对本罪犯罪对象理解上的错乱。刑法理论认为，挪用公款罪是对公款所有权的“暂时”损害，使之处于一种风险状态，在发生公款事实占有转移时，其法律占有关系依然存在，即，行为人并未实施在账务上消灭公款所有权关系的行为。基于此，我们认为，本罪的犯罪对象可大致划分为典型与非典型两大类，典型的犯罪对象表现为能够在账务上反映出来的公共货币资金，挪用该公款，在认定犯罪时相对清晰。与之相对应的非典型犯罪对象，是不能简单反映在账务上的公共货币资金，例如“小金库”。“小金库”的来源广泛，从表现形式看不外乎三种类型，一是经过领导默许或单位集体决策设立，资金支取需要经过一定内部程序，使用透明的“小金库”；二是直接经办人员或单位其他工作人员利用职务之便私自设立，资金支取相对隐蔽，且使用半透明的“小金库”；三是直接经办人员或单位其他工作人员利用职务之便私自设立，资金支取混乱，且使用不透明的“小金库”。

(二)挪用“小金库”中资金的定性分歧

因“小金库”处在一定灰色地带，其设立行为往往带有鲜明的时代色彩，挪用小金库资金行为在司法实践中存在较大争议，并且集中表现在“挪用转贪污”的定性分歧上。

案例1：王某、杜某均为国家工作人员，分别利用其职务便利，挪用公款归个人使用，超过三个月未还，其中王某挪用公款数额为422470元，杜某挪用数额为180000元。具体事实如下：1、王某在担任某市盐务局直属二分局副局长、某市盐业公司福山分公司副经理兼财务科长期间，利用职务便利，于2010年1月23日擅自决定将单位“小金库”款项180000元借给该单位出纳杜某用于个人购房使用超过三个月。案发前二人已将挪用款项全部退还。2、王某在担任某市盐务局直属二分局副局长、某市盐业公司福山分公司副经理兼财务科长期间，利用职务便利，于2010年4月17日至2010年5月5日，累计挪用单位“小金库”款项399470元用于购买福山区福海路213号23座2单元7层701户房屋及其丈夫钟某支付事故赔偿款。2010年5月12日至24日，钟某三次还款207000元，挪用公款192470元超过三个月。案发前已全部退还。3、王某在担任某市盐务局直属二分局副局长、某市盐业公司福山分公司副经理兼财务科长期间，利用职务便利，于2011年6月30日，私自挪用单位“小金库”款项89000元给其嫂子李某使用，当年国庆节前还款39000元，挪用公款50000元超过三个月。案发前已全部归还。法院判决，指控王某、杜某挪用本单位“小金库”中资金构成贪污罪证据不足，对二人构成挪用公款罪，予以认定。

实务中，对于挪用如本案“小金库”中资金的行为应如何定性，态度不一。一种观点认为，但凡“小金库”都属于违规设立，因为无法反映在账面上，所以只要是挪用“小金库”的资金就应当一律推定行为人主观上具备非法占有的目的。本案中，王某、杜某明知“小金库”中的资金不反映在账务上而进行挪用，应判定自挪出资金时起即不考虑归还，应以贪污罪论处。一种观点认为，应当对“小金库”加以区分，对于挪用虽属违规设立，但实质上依然受制于单位支取规则的“小金库”，不能因其设立行为的违法性且资金未反映在账务上，而一律判定行为人具有贪污罪的犯罪故意，如，经过单位领导指示的公务性支出，或者虽未经过正常支取程序但所挪出的资金是用于维持本单位各项工作的正常运转或者使单位收益的，在没有后续事实肯定行为人具有非法占有目的的情况下，应当继续假定行为人主观上不具有非法占有的目的，而对于挪用本单位个别人员或小的利益团体私自设立，且支取资金无需遵守特定规则的那部分“小金库”，应当认定行为人主观上具有以非法占有为目的。依照这种意见，王某虽然作为财务领导对“小金库”的使用情况具备一定程度的支配力，但由于所挪出资金并未使用于公务性支出，应当评价行为人主观上具备贪污罪的犯罪故意，以贪污罪论处。第三种观点则认为，是否挪用“小金库”中的资金，不是评判罪与非罪、此罪与彼罪的关键，关键在于，需结合所挪用或者分配的“小金库”中是否含有行为人的合法收入、挪用“小金库”中的资金作何种用途、挪用后是否有主动归还的意图等多种因素作综合判断。虽然王某、杜某挪出“小金库”中的资金，且并未使用于公务性支出，但不能因此直接推定其具有非法占有目的，而应当继续假定“清白”，以期待行为人后续行为能否打破假定，若后续行为依照严格认定规则足以打破假定，则能够推定行为人具有非法占有的目的，也即法定的转化犯情形，则应当以贪污罪认定。反之，若后续行为依照一定规则不足以打破“清白假定”，行为人主观方面由假定的“清白”转变为法律评价上的“清白”，此种情形则不能随意适用“挪转贪”的认定。

我们赞成第三种观点，首先，“小金库”在形式上不具有合法性，不法的设立行为固然值得行政法给予否定评价，归根结底“小金库”依然属于公共货币资金。对于领导默许、单位决策设立，且支取需遵守一定规则、使用透明的资金，实质具备与能够反映在账务上的公款一般无二的“外观”，因为账务本质上也属于规则的一种，不论资金是否完整展现在账务上经受审计，其依然处在本单位控制和支配之下，不会由于未经审计而公款私用。挪用该类“小金库”中的资金不能因其设立的不法性而简单评价为行为人具备贪污罪的犯罪故意。其次，对于第二类、第三类“小金库”，不仅设立行为不具有合法性，且设立主体和资金使用均呈现递进式的隐蔽性和混乱性，对挪用该类“小金库”中资金的行为人，应当重点关注其后续行为是否能够肯定其具有非法占有的目的，如不能作出肯定判断，则应当坚持刑法谦抑性原则和反对解释原理，做出行为人主观上不具有非法占有目的的认定。我们不赞成第一种观点对“小金库”的设立、使用不加区分一概认定具有贪污的犯罪故意，也不赞成第二种观点只要行为人挪用第二类、第三类“小金库”中的资金，对其后续行为直接认定具有贪污的犯罪故意，因为第二种观点虽然明显优于第一种观点，却依然有抛弃犯罪构成要件而悖逆罪刑法定原则的嫌疑。此外，在具体认定犯罪金额时，不能类推适用“两高”《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十六条“国家工作人员出于贪污、受贿的故意，非法占有公共财物、收受他人财物之后，将赃款赃物用于单位公务支出或者社会捐赠的，不影响贪污罪、受贿罪的认定，但量刑时可以酌情考虑。”而应当结合挪用公款罪所侵犯的客体，即对公款的实际占有、使用、收益权利的侵害，将所挪用款项当中涉及到的行为人合法收入，以及用于本单位的正常工作支出予以扣除。具体而言，对于挪用第一类“小金库”的行为，因资金支取具备一定内部规则、使用透明，且用于本单位公务性支出，行为人并未对公款的占有、使用、收益权利实际进行侵害，此时不应当将该行为评价为犯罪。而对于挪用第二类、第三类“小金库”的行为，因资金设立及挪用情况具有程度递增的隐蔽性和随意性，且存在公款私用情形，在不成立“挪转贪”的前提下，进行本罪犯罪金额计算时应当对公务性支出扣除后再行认定。

二、挪用公款罪犯罪故意的形成时间与犯意内容的确定

（一）挪用公款罪犯罪故意的形成时间

我国刑法强调主客观相统一的原则，犯罪故意的正确认定是准确认定犯罪的前提，且在犯罪的认定中具有重要意义。刑法理论通常认为，犯罪故意应当形成于危害行为着手之前，对于继续犯则可能形成于行为之中，这对于界定行为人主观要素具有重大意义。主观主义立场认为，“以非法占有为目的”标明的是一种主观要素，但它不是犯罪故意的内容，不是直接故意的意志因素，而是故意内容之外的主观要素。财产犯罪应当以非法占有目的为中心，确定非法占有目的是认定犯罪的必经步骤。从这个角度看，非法占有目的对于故意的关系，是超越故意而独立存在的，与故意一起成为构成犯罪的必备要素。司法实践中，判断行为人主观方面是否具有以非法占有为目的常常需要借助刑事推定的方法，因推定的基本逻辑在于“基础事实”与“推定事实”之间的伴生关系，通过“基础事实”可以直接得出“推定事实”。以本罪为例，行为人主观上是否具有非法占有目的往往很难依靠外部证据证明，需要借助于推定的方法。诚然，司法人员运用推定的方法得出行为人主观上具有排除占有的意思可以降低举证难度、提升司法效率，但这种通过行为人行为实施终了后的表现来认定前置主观事实必须坚持严格标准，对于非法占有目的的推定应当坚持主客观相一致的原则，对犯罪行为事前、事中、事后的细节进行综合考虑，根据案件具体情况具体分析，最后得出是否具有非法占有目的的结论。反之，则会出现行为已符合一罪全部犯罪构成要件，却以行为实施终了、犯罪已告既遂后的事实认定犯罪故意。

（二）挪用公款罪犯罪故意的内容

通常情况下，挪用公款罪犯罪故意的内容是指，以归还为目的而未经合法批准将特定公共货币资金转归个人使用，这一犯罪故意内容通常表现为，对于单位的账面资金实施使公款脱离公款单位控制的行为，即在货币资金的实际占有关系上，实施暂时性脱离控制的行为，但在账务关系上，却未改变公款的所有权性质。关于挪用公款罪犯罪故意的认定，涉及两种基本类型：一是“认定型”。即，根据现有犯罪事实足以明确认定行为人具有以归还公款为目的而暂时改定公款的占有关系，此时，不仅表现为对公款占有关系仅属暂时的改定，也表现为行为人对其身份关系属不改定的关系。二是“推定型”。即根据既有犯罪事实推定出其犯罪故意，根据现有司法解释，则是适用转化犯的情形。对于“携带挪用的公款潜逃”的，则表明行为人已不再具有归还公款的故意，此时，应当认定为成立贪污罪的犯罪故意。根据上述原则，若行为人不因异常的工作关系，而占有公共货币资金，进而，既有正常的资金使用行为，又有挪归个人使用的，因此时无法适用“推定”的原则，且推定可能产生认定的错误，故不应将首次改定占有的所有货币资金做挪用公款的判定。

（三）挪用公款罪犯罪故意转化对定罪的影响

通常情况下，刑法所规定的大多数犯罪，其犯罪故意内容具有特定性，在犯意形成后，除非在行为着手后的实行过程中发生了犯意转化的情形，不会再发生犯意内容的变化，在犯意内容不改变的情况下，也不影响行为性质的认定。

《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第四条则规定了多种因挪用行为实施后而发生的犯罪转化情形，涉及：1、根据《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定，行为人“携带挪用的公款潜逃的”，对其携带挪用的公款部分，以贪污罪定罪处罚。2、行为人挪用公款后采取虚假发票平帐、销毁有关帐目等手段，使所挪用的公款已难以在单位财务帐目上反映出来，且没有归还行为的，应当以贪污罪定罪处罚。3、行为人截取单位收入不入帐，非法占有，使所占有的公款难以在单位财务帐目上反映出来，且没有归还行为的，应当以贪污罪定罪处罚。4、有证据证明行为人有能力归还所挪用的公款而拒不归还，并隐瞒挪用的公款去向的，应当以贪污罪定罪处罚。

案例2：2006年11月至2011年3月，傅某受湘电集团（全资国有企业）委派，在湘电集团与湖南建鸿达房地产开发有限公司合资成立的湖湘地产公司，先后担任行政人事部、合约造价部经理。2006年底，湖湘地产公司内部设立“小金库”，通过釆取虚设合同、虚增工程量等方式将公司资金套出转入“小金库”，并安排傅某管理“小金库”。其间，傅某利用其经手管理“小金库”资金的职务便利，擅自挪用“小金库”资金用于炒股，并将“小金库”中的现金拿走占为己有，为掩盖其犯罪事实，又将与“小金库”有关的会计凭证带离公司后予以隐匿。具体事实如下：1、挪用公款罪。自2008年6月以来，在未获得湘房开发公司领导同意的情况下，傅某利用其管理公司“小金库”资金的职务便利，釆取以后次挪用归还前次挪用公款的方式，私自将“小金库”的资金挪出用于个人炒股牟取利益。截止至2011年3月17日，傅某共计挪用湖湘地产公司“小金库”资金3235.3万元，归还资金3153.29万余元，尚有82万余元未予归还。2、贪污罪。2011年3月，傅某因挪用湖湘地产公司“小金库”资金炒股亏损严重致无力偿还，3月31日，在公司领导及其他人员不知情的情况下，将“小金库”中的195万元现金卷走后逃离公司，其中50万元交给了其妻夏某，余款被带至外省继续用于炒股。法院判决：傅某构成挪用公款罪、贪污罪。

本案中，傅某利用其经手管理“小金库”资金的职务便利，擅自挪用“小金库”资金用于炒股，后因炒股严重亏损致使无力偿还，便再行将“小金库”中的195万元现金卷走后逃离公司，傅某自挪出“小金库”中195万元现金，使其脱离本单位控制之时，挪用行为已经实施终了，其后马上携款潜逃的行为足以推定傅某在挪出资金时即做出了拒不归还的打算，其主观方面由假定的不具有非法占有的目的，转化为法律评价上的具有非法占有的目的，随着主观目的发生变化，行为的性质也相应发生变化，由挪用公款行为转变为贪污行为。从自由裁量的角度来看，由于刑事推定是由法律规定的，具有强制性，一旦基础事实成立，法官就应当认定推定事实成立，而不能要求诉讼一方提供额外的证据，具有“法定证据”制度的特征。值得重视的是，推定原则的适用，必须严格遵循一定的条件和必要的约束，推定的结论应当具有法定性，而不能对其进行扩大适用甚至类推适用，因为即使是作为法律规范的推定结论依然有可能发生谬误。在这一问题上，美国的雷谢尔先生认为，推定可被视为在缺乏进一步证实某事物所必须的相关信息的情况下接受该事物的认知方式。推定是建构在推理基础之上对未知事实作出的间接认定，表现为基础事实A与推定事实B之间的伴生关系或常态联系。一般来说，这种关系或联系只具有一定的盖然性，即有 A就可能有B。但是作为设立推定的标准，应该要求这种关系或联系具有较高的盖然性，即有A就很可能有B。这也是评价一项推理能否转化为推定的主要标准。事实上的推定实质上就是推理，它对法官的自由裁量权并无法律上的约束力，并不涉及法律问题，而属于法官自由心证的范围。将事实推定作为推定处理，可能混淆推定机制与证明机制的界限，与国家法制原则相冲突，冲击无罪推定原则。若将案例2进行变型，傅某将自“小金库”中挪出的资金出借给信用基础差、无还款能力的友人王某，且事后傅某消极追索债权，对傅某的行为应当如何进行法律适用？基于上述结论，我们认为，虽然傅某明知王某信用基础差、没有还款能力，依旧将资金出借给王某，但因不符合推定原则高度盖然性标准，不能由该事实得出傅某主观上具有非法占有的目的。傅某的挪用行为自挪出资金，使之脱离本单位控制之时止已告既遂，后续事实因不属于法定转化犯情形未能打破“清白”假定，对傅某只能以挪用公款罪定罪处罚。

三、多次挪用公款时犯罪金额计算与刑罚适用

挪用公款罪是刑法理论中的数额犯，数额不仅决定犯罪的成立，也直接决定刑罚的选择适用。刑法第384条规定了该罪的三档法定刑，由司法解释指引后，均存在与刑罚适用之间的关联关系。第二档法定刑的适用条件是“情节严重”，对此，无论是1998年解释，还是2016年解释均将其与犯罪数额相关联。根据2016年4月18日“两高”《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第6条，“情节严重”是指，挪用公款数额在二百万元以上的；挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济特定款物,数额在一百万元以上不满二百万元的；挪用公款不退还,数额在一百万元以上不满二百万元的；其他严重的情节。第三档法定刑的适用条件是“挪用公款数额巨大不退还的”，刑法同样将犯罪数额作为法定刑选择的基础。有鉴于此，犯罪数额的认定具有重要的刑法意义。

关于犯罪数额计算，在通常情况下，应以行为人实际挪用的公款数额为依据，但是，在多次挪用公款的情况下，特别是多次挪用同笔公款的情况下，其犯罪数额的计算，则存在司法适用中的困难。对此，尽管1998年4月29日最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第4条规定：“多次挪用公款不还，挪用公款数额累计计算。”但是，对于多次挪用公款后归还的，其犯罪数额的认定原则在司法实践中存在多种不同的适用情形，可概括为：“累计计算”、“按单笔最高额计算”、“按特定期间公款总额计算”，存在着严重的法律适用不统一的问题。

（一）挪用公款罪犯罪客体的属性与数额认定一般原理

挪用公款罪的犯罪客体是国家工作人员的职务廉洁性以及公款的占有、使用、收益权，犯罪主观方面表现为，以归还为目的将所管理的公款转归个人使用。对于刑法第384条所规定的“非法活动型”和“营利型”挪用公款罪，行为人完成公款转移行为，即成立犯罪的既遂；对于“个人使用型”挪用公款罪，在转移占有行为及时间达到法定要求后，方得既遂。挪用公款罪的犯罪数额计算。行为人实施单笔挪用行为的，则依实际转移占有的款项数额计算。实施多笔挪用行为的，需要根据犯罪客体实际受损情况及其程度加以判定，同时或分期挪用多笔公款且未归还的，通常应采数额累计计算原则。

刑法未就多次挪用公款的犯罪数额计算做出规定，而仅明文规定了多次贪污的数额计算原则，刑法第383条规定，“对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。”作为犯罪客体迥异的两种犯罪，挪用公款罪的犯罪数额认定不能套用贪污罪的累计计算原则。刑法理论认为，挪用公款罪与贪污罪同属职务型经济犯罪，但其犯罪客体显著不同，前者是对公款所有权的“暂时”损害，后者是对公共财物所有权的“永久”损害。行为人实施挪用公款或者贪污罪，尽管在公款（公共财物）的客观占有状态上，均表现为公款（公共财物）脱离原所有权人占有的事实，但法律占有关系则完全不同。贪污罪在发生公共财物占有关系转移时，同时发生财物占有关系的法律和事实上的转移，财产所有关系被做出终局处理，即，贪污罪在客观方面表现为，行为人实施在账务上消灭财物所有权关系的行为；而挪用公款罪在发生公款事实占有转移时，其法律占有关系依然存在，即，行为人并未实施在账务上消灭公款所有权关系的行为。二者在犯罪客体上的区别，决定着犯罪数额认定原则的差异。

贪污罪的行为人实际转移公共财物的，成立犯罪既遂，其后，即使归还该财物，但因财物的法律和事实占有关系均已被破坏，故仅属犯罪既遂后的回复行为。与之不同，挪用公款的行为人转移占有公款的，成立犯罪既遂，但若将该公款全部归还的，则在客观上使受损的公款所有权恢复到了原有状态，司法解释对归还行为做肯定评价，即挪用行为所侵犯的公款数额，只能是行为人实际使用的那部分。“解释”第二条第（二）项规定，“在案发前部分或者全部归还本息的，可以从轻处罚”。更为重要的是，由于行为人主动全部归还，使已受损公款的所有权回复到了原有状态，再挪用该公款的，在客观上是对原有整体犯罪客体的损害，故在反复挪用该公款时，尽管再次挪用行为仍成立犯罪（即为多次），但因并未造成对公款损害的扩大，故不应对反复挪用同笔公款行为一律作数额累计的处理。

反复挪用同一账户中公款的犯罪数额认定。基本判断标准是，“同一时间段对公款实际造成法律上侵害的数额”，即，犯罪对象属“同笔公款”的通常不应累计计算。挪用公款的对象是“公共货币资金”，因货币是种类物，因而，区分是否为“同笔公款”，应根据公共资金账户的数量及资金额度情况加以判定，若挪用行为人管理的不同银行账户中的款项，则应认定为非“同笔公款”；若在同一时间段内多次挪用同一银行账户中的款项，存在同时处于被挪用状态下的资金的，则应当认定为非“同笔公款”。若挪用行为的对象系同一账户中的款项，且该账户在被挪用后始终存在余额，行为人将所挪用的款项归还后，因归还行为已使受损的财产所有权得到恢复，其后行为人再行挪用的，应当认定为“同笔公款”。

上述认定原则的本质在于，将被挪用的公款归还后，行为人并未创设公共资金新的、更大的风险，尽管占有型犯罪在实际控制财物、达到犯罪既遂后，回复行为不改变行为的刑法评价。但对于挪用型犯罪而言，行为人将所挪款项归还后，再行挪用同笔公款的，则仅为原始的款项本身，而并未创设新的财产占有的损害，故不能一律采取数额累加的方法。事实上，在此类挪用公款的情况中，应该分别考虑每一次独立的犯罪行为，以最为严重的一次挪用行为为基准定罪，并将“多次挪用”及其他各次挪用的事实作为量刑情节考虑。

（二）对挪用同笔公款行为按数额累加计算，违反刑法解释原理

反对解释是刑法解释的一种基本方法，是指依照法律规定的命题（判断），推断其反方面命题（判断）的一种法律解释方法。其法理依据是法治追求的价值目标之一的平等原则，蕴含于成文法中，是法的根本精神。即：“相同的人和相同的情形必须得到相同的或至少是相似的待遇，只要这些人和这些情形按照普通的正义标准在事实上是相同的或相似的”。

1998年最高人民法院“解释”所规定的数额计算原则，应作为司法适用的一般根据。“解释”第四条规定：“多次挪用公款不还，挪用公款数额累计计算。”据此，适用“累计计算”的条件是：行为人实施多次挪用公款的行为；行为人系在挪用公款后，未将公款归还的情况下再行挪用。行为人在客观上未归还所挪用的公款。对此，根据“解释”，其犯罪数额应当累计计算。

根据反对解释原理，对于多次挪用同笔公款并归还的，由于不符合前述条件，故不应当一律做出犯罪数额累计计算的处置，而应当根据公款实际受损情况加以认定，否则，将违背刑法解释原理。

“解释”第四条还规定，“多次挪用公款，并以后次挪用的公款归还前次挪用的公款，挪用公款数额以案发时未还的实际数额认定。”该规定的解释原理在于，行为人后次挪用的公款，又归还了单位，因而并未使公款的占有、使用、收益权受到新的侵害，挪用行为所侵害的公款数额只能是行为人实际占有、使用和收益的部分。相比之下，反复多次挪用公款,每次挪用后都予以归还，这比用后次挪用的公款归还前次挪用的公款的社会危害性相对要小，对公款造成的不能归还的风险更低、对公款占有使用权的法益侵害更低，如果在最终认定数额上累计计算,会造成司法解释因存在体系性矛盾而欠缺合理性。因此，根据该司法解释及其所表达的数额认定规则，反复挪用同笔公款且归还的，比司法解释规定的“以后次挪用的公款归还前次挪用的公款”的社会危害性轻，故不应当采取累计计算的原则。行为人的主观罪过和客观危害是犯罪构成的两个主要方面,是犯罪构成的基础, 只有坚持二者统一,才能准确认定多次挪用公款的数额。而要做到主客观的统一, 必须准确把握行为人挪用公款的目的、用途, 是否归还、归还的目的以及时间的持续性等,真正做到不同情况区别对待。

（三）对反复挪用同笔公款的数额累计，违背罪刑相适应原则

作为刑法的基本原则，罪刑相适应原则要求在同罪适用上应当罪刑均衡，而对反复挪用同笔公款行为一律按数额累计，将违背该原则要求。示例如下：（1）行为人实施单笔挪用公款100万元、两年后才归还的行为，则其犯罪数额仅为100万元。而（2）行为人挪用公款100万元用于营利活动，短期内全部归还，两年内反复10次挪用该同笔公款，均主动归还，则其犯罪数额为1000万元。在客观上，前者的社会危害性程度明显重于后者，而依累计计算方法，明显违背了罪刑相适应原则的要求。

作为刑法的基本原则，罪刑相适应原则要求在异罪适用上也应满足罪刑均衡的要求，对反复挪用同笔公款行为的数额累计计算，其结果，将可能超过贪污罪的刑罚适用标准。示例如下：（1）行为人10次反复挪用同笔公款200万元，若其犯罪数额累计计算则为2000万元，对之可能适用8年的刑罚。而（2）行为人直接贪污200万元的公共财产，其参酌刑期却等于或低于挪用同笔公款的刑期。贪污罪显然重于挪用公款罪，而刑罚适用却出现轻于挪用公款罪的结果，违背了罪刑相适应原则的要求。

案例3:2003年年底，郭某开始保管、经手中国农业银行肃州区支行(以下简称肃州区农行)扣发的违规贷款责任人员浮动工资的存折。该存折户名为夏某，自2005年8月30日至2006年10月30日，郭某先后三次挪用该款用于购买商业门店和基金，从中牟利。1、2005年8月30日，郭某从该帐户以ATM机转帐方式，将l50000元转入自己的农行帐户，再转入酒泉日报社帐户，用于购买酒泉日报社商业门店。同年9月5日，郭某将150000元归还至夏某帐户。郭某购买门店后，以出租方式，租给他人用于商业经营，从中收取租金。2、2006年4月26日，郭某从该帐户以ATM机转帐方式将100000元转入其丈夫卢某某的农行帐户。同日，又分两笔提取现金20000元、30000元，合计50000元。次日(4月27日)，以ATM机转帐方式将80000元转入其丈夫卢某某的帐户。同年5月16日，以ATM机转帐方式，将9000元转入其农行帐户。以上共转(取)款239000元，全部用于购买基金。同年10月17日，郭某从其虚拟的张卫红农行帐户赎回基金，以ATM机转帐方式，将239000元归还到夏某帐户。3、2006年10月30日，郭某从该帐户以ATM机转帐方式，将240000元转入张某某帐户，用于购买基金。该款郭某用至2009年1月22日，肃州区农行决定返还违规贷款责任人员部分工资时，从其用于购赎基金的工商银行帐户中，支取l20000元，归还至夏某帐户。同年11月3日，因肃州区农行要求将夏某帐户上的剩余资金全部归入总帐，郭某归还63637.97元至单位帐户。2010年9月26日，因农业银行甘肃省总行和酒泉市分行联合审计组查出其还有50925元未入帐，郭某将50925元退缴酒泉分行纪检监察部。另查明，郭某于2008年3月4日向职工武某退还5563.92元暂扣工资，2009年1月23日存入夏某帐户l48.02元。以上合计还款240274.91元。法院判决：郭某多次挪用同笔公款，犯罪数额不予累计计算。法院认为，本案中，郭某的行为属于“同种用途多次挪用同笔公款”：第一，郭某系多次将其所管理的公款用于经营活动，属于以“同一用途”对公款进行挪用；第二，郭某所挪用的款项属于由其管理的在同一账户中的公共货币资金，且该账户的款项在被挪用后始终存在余额，行为人将所挪用款项归还后，因归还行为已使受损的财产所有权恢复到原有状态，行为人再行挪用的，应当认定为“同笔公款”；第三，郭某均是在将公款挪出后主动归还，不存在同时挪用多个账户、多笔公款的情况，即，在公款已不再具有风险的情况下，再行挪用，因而，属于多次挪用同笔公款的情形。

在针对郭某涉嫌犯罪的数额计算上，我们认为，挪用公款罪的犯罪客体，决定了对其行为社会危害性的判断，应当为行为人对公共货币资金因占有、使用而产生的实际侵害，其与占有型职务犯罪的犯罪数额计算原则应存在区别。挪用行为的社会危害性，主要表现为，挪用公款的数额和时间，在形式上，行为人反复挪用同笔公款均独立构成犯罪，单位的公款也反复遭受到了侵害，但是，由于对象同一，单位公款在该时间段被挪用的数额并未增加，从危害实质来看，在特定时间段内，反复挪用同笔公款与一次挪用相比，并未提高行为的不法程度。如果数额累计计算，将导致罪刑不均衡。在法律适用上，行为人反复挪用同笔公款，其犯罪数额应为一段时间内公款被实际占用的数额，并将多次挪用行为作为从重处罚的量刑情节予以考虑，以确保罪刑均衡原则的实现。因此，基于上述观点，郭某反复挪用同笔公款的数额，应以同一时间段内被实际占有的数额计算。

四、多次挪用是否属于本罪的加重处罚情节

1998年最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定：“挪用公款情节严重，是指挪用公款数额巨大，或者数额虽未达到巨大，但挪用公款手段恶劣；多次挪用公款；因挪用公款严重影响生产、经营，造成严重损失等情形。”该条规定将“多次挪用”作为本罪加重处罚的量刑情节，我们认为存在诸多值得商榷之处。

（一）将“多次挪用”作为情节严重情形可能会造成罪责刑不相适应

多次挪用公款的行为具体而言包括几种类型，1、行为人多次挪用公款，数额累计未达数额较大标准；2、行为人多次挪用公款，数额累计刚达数额较大标准；3、行为人多次挪用公款，且每次挪用的数额都已达到数额较大的标准。若不考虑第1、2种类型，单独考察第3种类型，将“多次挪用”认定为本罪情节严重是能够接受的，但若行为人多次挪用公款的数额累计未达或刚达追诉标准，因“多次挪用”属于法定的加重情节就要对其判处五年以上有期徒刑，则让人感到量刑上明显的不当。例如1、甲分三次挪用本单位公款用于营利活动，每次仅挪用1万元；2、乙分五次挪用本单位公款用于营利活动，每次仅挪用1万元3、丙仅挪用一笔公款300万用于营利活动。案例1、2中，若不考虑甲、乙归还公款的情况，甲多次挪用公款，数额累计仅为3万元并未达到刑事追诉标准，乙多次挪用公款，数额累计刚达刑事追诉标准；而案例3中丙虽然仅挪用了一笔，但单笔数额就已达数额巨大标准。通过对案例1、2、3的简单分析，显而易见，丙单笔挪用公款的数额就达到数额巨大标准，其主观恶性及社会危害性远大于甲、乙，但是却因为甲、乙存在“多次挪用”的加重处罚情节，而要使之与丙在同一法定刑幅度内判处刑罚，这种结论不仅严重违反罪刑相适应原则，也超越了一般人朴素的刑罚观念。除此之外，若丙还存在挪用公款用于非法活动或者挪用公款不归还情形，对其与甲、乙在同一法定刑幅度内判处刑罚则显得更加不公平。

（二）“多次挪用”规定的不明确可能导致司法的严重不合理

上文案例1中甲分三次挪用公款用于营业活动，但每次挪用金额仅为一万元，在不考虑后续归还的前提下，甲挪用公款的数额充其量仅为三万元，尚未达到刑事追诉标准。由于法律规范并未对“多次挪用”作为本罪加重处罚情节的具体适用作出解释，特别是对于“多次挪用”是否有数额及时间的限制条件未加明确规定，如甲这种犯罪数额尚不够追诉标准，情节显著轻微的行为人，仅因多次挪用情节的存在，不仅将其作为犯罪处理且要适用较重刑罚，将导致严重不合理的情况出现，也不利于未发案的行为人及时收手免堕重刑犯的深渊，与此类似的还有“多次索贿”例如，行为人3次利用职权便利暗中索取受害者钱财共计1.6万元，前两次分别为1万元、5000元；第三次索取贿赂数额为1000元。那么针对这3次的索贿数额是否应当评价为《解释》中的次数，司法解释没有提供明确的标准，导致现阶段司法实践擅断现象较为严重。我们认为，认定犯罪应当坚持“行刑鸿沟”的原则，行政处罚与刑事处罚之间应当界限分明，分工明确。对于能够经过纪律处分、行政处罚就可以实现惩戒目的的，则不应当使刑事处罚过早地介入。刑法应保持谦抑性的特质，对犯罪零容忍并非零门槛，特别在腐败治理领域，除刑罚外，还有党纪、行政处分，对于如甲这种多次挪用但累计挪用数额尚不足追诉标准的情况，完全可以为党纪处分、行政处罚预留出必要空间，这也能够体现出党纪严于国法、把“党纪挺在前面”的反腐政策导向和宽严相济刑事政策、突出刑事打击重点，增进刑事处罚的确定性、公平性与严肃性。此外，刑法理论虽然并未区分基本情节与加重情节，但在多次型加重犯中，单次行为仍需要达到犯罪成立的违法程度，典型如2005年最高人民法院发布的《关于审理抢劫、抢夺适用法律若干问题的意见》明确规定多次抢劫“应以行为人实施的每一次抢劫行为均已构成犯罪为前提”。若某次行为尚未符合犯罪成立条件则该次不应计入多次的计算当中，因为加重情节直接体现为量刑上的升格法定刑，倘若单次行为尚不构成犯罪，尚不能科处基本刑罚，而要因为行为次数达到“多次”对行为人施以升格法定刑，这种做法显然是不符合刑罚体系的内在逻辑的。针对上述问题，2016年4月18日“两高”《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第6条规定挪用公款罪“情节严重”是指挪用公款数额在二百万元以上的;挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济特定款物,数额在一百万元以上不满二百万元的;挪用公款不退还,数额在一百万元以上不满二百万元的;其他严重的情节。该解释完善了情节严重的认定标准，上提了情节严重的数额标准并将情节严重的数额标准与数额巨大的标准相区分。值得注意的是，该解释并未提及“多次挪用”属本罪情节严重情形，其中就充分考虑到多次挪用公款，犯罪数额未达或刚达追诉标准时适用加重处罚会造成明显不合理的量刑结果。

（三）对《刑法》中以“多次”作为加重处罚情节的思考

《刑法》及相关司法解释中以“多次”作为加重处罚情节的规定屡见不鲜，例如，最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第3条规定的“多次挪用公款”、《刑法》第263条规定的“多次抢劫”、《刑法》第293条规定的“多次聚众斗殴”等等，刑法理论将此类“多次”实施同种犯罪行为，在法律上拟制为一罪并同时提高法定量刑档次的犯罪称为多次型加重犯。与“构成要件的多次”（又称“多次犯”）及“数额或数量累计载体的多次”不同，多次型加重犯中的多次是指“法定刑升格条件的多次”，其往往以单次违法行为独立构成犯罪为前提。之所以将多次型加重犯升格法定刑，是基于客观违法性的提升，行为人反规范意识呈现出阶梯化特征。而在腐败治理领域对多次犯加重处罚则是针对加强行刑交叉行为的刚性管控，比如黎宏教授认为“司法解释多次犯的扩张，此起彼伏的行刑交叉问题研究涉入刑法领域，是基于犯罪预防的需要，多次犯的探究，尤其是在经济犯罪情形多发的环境下，将‘多次’行为纳入刑法惩治，正基于在某种程度上其已然突破行政法律法规管控的边界”，这种观点在一定程度上有助于推进严控贪污贿赂犯罪的刑事司法进程，然而对多次实施同种犯罪的行为人如何科处刑罚更能体现刑罚体系的连贯性则是一个需要整体把握的问题，正如刘宪权教授在“刑事立法应力戒情绪性”中谈道，“刑事立法必须严谨且理性，将某些行为的次数评价入严苛的法域之因素，如何把握其度与量抑或是如何限缩其范围，刑法理论界和实务界观点目前莫衷一是，这必将在一定范围内肆意扩张法官的裁量，不利于推回社会防卫理念和人权保障之本位”。

我们认为，在单次违法行为均独立构成犯罪的前提下，次数虽然可以反映出行为人的人身危险性，但这并不必然促使刑法对其加重处罚。例如《刑法》第65条、66条分别规定了一般累犯和特别累犯，累犯一般是指行为人因犯罪而经受一定的刑罚处罚，在刑罚执行完毕或者赦免以后的法定期限内又实施犯罪行为。与多次型加重犯进行对比可以发现，累犯不仅仅多次实施相同或者不同的犯罪，并且在因实施前违法行为经过刑事处罚之后仍不思悔改，其后再行实施新的犯罪，可见行为人的主观恶性、社会危险性要显著高于多次型加重犯，但法律对于累犯仅仅规定应当从重处罚而非加重处罚。

五、结语

综上，在认定“挪用转贪污型”犯罪时不宜滥用推定原则，应当从犯罪对象的透明程度、犯罪故意形成的时间与犯罪故意内容确定上具体分析。此外，由于现行法律规定的有待补充修正，有关多次挪用公款应当如何计算犯罪金额、多次挪用是否属于具备法定型升格条件的加重情节应当结合立法目的、刑法规定的体系性、罪责刑相适应的原则等综合把握。