如何认定企业改制中隐匿财产型贪污犯罪的个人贪污数额

   由于行为人将隐匿的国有资产通常转入个人持有股份的改制后公司占有、使用，如何正确计算“个人贪污数额”，实践中经常存在以下争议：

   1.是按隐匿财产的全额还是以个人持股比例计算贪污数额

   一种观点认为，应以行为人隐匿国有资产的总额认定贪污犯罪数额，这样既符合侵犯国有财产的客观事实，也能完整评价犯罪对象，且有利于依法全额追缴犯罪所得。如果在改制后公司中还保留部分国有股份的，应按相应比例扣减犯罪数额。至于行为人个人在改制后公司中的持股比例，可作为量刑情节考虑。

   另一种观点认为，从此类案件的主客观事实看，认定行为人具有非法占有全部涉案资产的故意比较牵强，因此，按照行为人在改制后公司中个人持股比例计算贪污数额，相对符合实际情况，也有利于体现罪刑相当原则的要求。

   司法实践倾向于第一种观点，主要理由如下：犯罪行为的社会危害性主要表现为法益侵害性。就贪污罪而言，行为人侵犯公共财物的数额大小，乃是表现本罪危害程度的主要指标。因此，按个人持股比例计算贪污数额，不能客观反映公共财物遭受行为人侵害的真实状况及危害程度。从刑法适用角度看，这一方法可能产生三个弊端：一是“个人贪污数额”的认定可能受到案件追究范围与起诉方式的影响。此类案件通常经由多人操作完成，如仅起诉主要决策者一个人，或将多名涉案人一并起诉、抑或分案起诉，该种追诉范围及起诉方式的不同，很容易引起同一案件因追究人数的多寡而带来个人持股比例的分合及相应犯罪数额的变化，从而有损刑法适用的公正性。二是对于没有被认定为犯罪数额的国有资产部分，无法依据刑法第六十四条的规定纳入“犯罪工具”或“违法所得”的范围予以追缴，从而产生保护国有财产不力的法律难题。三是在追究共犯责任的场合，如单纯按照个人持股比例计算贪污数额，则难以客观反映各共犯在共同犯罪中的地位和作用；倘若将各共犯的个人持股比例相加，则又发生因追究共犯人数多寡不同而带来犯罪数额变动不居的问题。

  2．个人持股比例能否作为扣减犯罪数额的依据

   由于有些国有企业系通过二次或者多次改制，逐步减少直至全部退出国有股份。在计算二次改制中行为人隐匿财产的犯罪数额时，就产生是否需要扣除其在第一次改制后企业中个人持股比例所对应的财产份额的问题。对此存在不同意见：

   一种观点认为，应以被隐匿的资产全额认定犯罪数额。因为，股权并不等于个人财产所有权。相应地，公司财产与个人财产不可等同视之，故不能按照行为人在国有控股或参股公司中的个人持股比例扣减所隐匿财产的犯罪数额。

   另一种观点认为，对于国有资产与私人财产予以平等保护是大势所趋，在职务侵占罪与贪污罪的数额认定方法上应保持一致性。既然在认定贪污犯罪数额时可扣除改制后公司中国有财产所占份额，同理，在认定二次改制中涉及的职务侵占犯罪数额时，也应扣除行为人在改制公司中个人所占股份对应的财产数额。

   司法实践倾向于第一种观点。主要理由是：依据法人财产权独立原则，二次改制公司中的财产，可能来源于国有公司、其他股东及行为人的出资，但一旦各股东投资入股，股东财产则转变为统一的公司财产。如果在刑法适用中承认行为人在股份公司中的个人财产所有权，则势必产生行为人侵占国有及其他个人财产的性质差异，故主张按个人持股比例扣减犯罪数额的见解，既在法律上缺乏充实依据，也在操作上徒增司法评价的困扰。对于行为人在二次改制公司中的个人持股比例，作为量刑情节考虑是适宜的。

  3．能否按照优惠竞购价格计算贪污犯罪数额

   为了促进国企改制，不少地方政府为国企资产的竞购者制定一定比例的打折优惠政策。在认定被隐匿的财产价值时，能否按照上述优惠价格认定犯罪数额，存在两种观点：

   一种观点认为，企业改制中的优惠政策通常是针对特定管理人员的合法竞购行为实行的。对于故意隐匿国有资产的犯罪行为，不能适用专门针对合法行为的优惠政策。

   另一种观点认为，不能一概而论，还应考查这些政策是否具有公开性和广泛性。如果相关政策系针对不特定主体适用，且具有公开性的，则应按优惠价格认定犯罪数额。

   司法实践倾向于第二种观点，主要理由有两点：其一，如果优惠政策是针对不特定对象的，表明相应的国有资产的价值本身就是根据优惠政策核算后的价格。如果优惠政策系针对个别主体的，甚至其出台过程中就有权力寻租等现象，则不能依据优惠价格认定犯罪数额。其二，如果行为人在改制过程中以优惠价格正常出资购买了大部分国有资产，对于其隐匿较小部分国有资产的价值，一并适用优惠价格计算犯罪数额是适宜的；相反，则表明行为人在改制过程中的整体行为表现具有违法性，不能成为政府优惠政策的适用对象。

  4．对于隐匿债权的行为，是认定债权额还是实现债权额为犯罪数额

   在企业改制类贪污犯罪中，通过隐匿债权方式侵害国有财产的行为也具有一定的普遍性，如何认定犯罪数额，存在两种观点：

   一种观点认为，贪污犯罪通常是按行为人实际控制、支配的数额来认定犯罪金额，债权是一种相对性的权利，取得债权并不等于实际控制了对应的财产，故应以债权已实现的部分来认定犯罪数额。

   另一种观点认为，国有债权属于国有资产，应以被隐匿的债权全额认定犯罪数额，但前提是相应债权在被隐匿时并非不良资产，即没有证据证明该债权无法全额实现。

   司法实践倾向第二种观点，主要理由在于：国有债权是国有资产的重要组成部分。按照国企改制规程，国有债权属于必须如实申报的内容。企业资产竞购者必须在支付相应对价以后，方可取得债权。据此，行为人隐匿一定额度的债权，就意味着国有资产管理部门相应失去一定数额的财产，故应以债权全额认定犯罪数额。如果查明行为人隐匿债权时，部分债权已无法实现，此种情形属于对象不能犯的未遂，应按能够实现或实际实现的部分认定犯罪数额。