对“委托理财”型受贿相关问题的思考

作者：李鹏  周斌

　　摘要：“委托理财”型受贿是当前司法实践中较为突出的一种新型受贿犯罪形式。由于委托理财形式的多样性，检察机关在查办该类职务犯罪案件中，对国家工作人员通过各种“委托理财”名义获取“收益”，如虚假理财、亲自理财、借贷理财、“收益”明显高于出资应得收益等行为，是否构成受贿犯罪尚存较多争议，需要从委托的合理性、理财的真实性、收益的合法性以及实践的可操作性等多方面进行界定，以期对司法实践提供一定的借鉴。 

　　关键词：委托理财；受贿；思考 

　　所谓委托理财，是指单位或者个人将自己的资金委托给有关金融机构、其他单位或者个人代为投资，并取得一定回报的行为。2007年7月，最高人民法院、最高人民检察院联合发布《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》），其中第四条对“关于以委托请托人投资证券、期货或者其他委托理财的名义收受贿赂问题”做出了明确规定：国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以委托请托人投资证券、期货或者其他委托理财的名义，未实际出资而获取“收益”，或者虽然实际出资，但获取“收益”明显高于出资应得收益的，以受贿论处。受贿数额，前一情形，以“收益”额计算；后一情形，以“收益”额与出资应得收益额的差额计算。由于委托理财的形式多种多样，犯罪嫌疑人谋取利益的行为也是千变万化，在司法实践中，对如何认定“委托理财”型受贿还存在很多模糊地带，值得我们进行深入研究、探讨。 

　　一、“虚假理财”行为的认定

　　国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，请托人承诺为其“理财”并提供保底收益。国家工作人员实际向请托人提供资金，获取“收益”在合理范围之内，但是请托人未实际将国家工作人员的出资用于投资活动，而是另外给予国家工作人员财物，国家工作人员在此情况下收受请托人以“收益”名义给予的财物。该行为，只有“委托理财”之名，并无“委托理财”之实，笔者在此称之为“虚假理财”。在司法实践中对该行为的性质认定存在一定的争议。第一，请托人对于委托理财的操作方法、投资方式可以自由把握，不一定为专户操作。第二，人民币作为种类物而非特定物，难以区分实际用于投资的钱款归属，对于是否实际将国家工作人员的钱款用于了投资，在实践中较难区分。第三，请托人可以自主决定何时使用、如何使用，获取收益并不以当前已经实际使用为必要条件。第四，国家工作人员主观上的认知存在辩解，其可以辩称对投资收益情况不知情，不知道对方给予不了应得的收益。 

　　《意见》并未对“是否实际进行投资”的行为做出明确规定，在司法实践中应当结合证据综合界定： 

　　第一，“委托理财”行为的真实性。正常的委托理财属于民事合同，投资与融资双方地位平等、意思表示真实，投资项目明确，收益具有不确定性，投资者应当承担风险。[1]以委托理财为名的受贿行为，国家工作人员与请托人之间，通常仅约定了回报收益率，没有具体的投资项目与资本运作计划，没有短期、中期、长期的投资区分，投资方不存在风险。如果国家工作人员获取的收益不符合投资获利的基本特征，没有任何投资规划、项目，仅仅交付资金、收取“收益”，则属于变相受贿，交付资金的行为是隐瞒受贿实质的幌子，在刑法层面不影响受贿犯罪的定性。 

　　第二，“收益”的关联性。在国家工作人员利用职务便利为请托人谋取利益，对于国家工作人员来讲，是因为有了职务行为，才可能有“收益”，谋利行为与受贿行为具有因果关系；对于请托人来讲，与国家工作人员建立的所谓“委托理财”关系，是基于国家工作人员的地位与职务的考虑，给予“收益”的行为与谋取利益存在关联性。在主客观相统一的前提下，国家工作人员获取“收益”的行为，可以认定为受贿犯罪。当然，在以言词证据证明关联性的基础上，还应依靠其他证据予以补强，查明请托人并没有资金从事委托理财业务，国家工作人员的资金并未流入证券、期货等投资领域，锁定国家工作人员获取的“收益”的受贿性质。 

　　第三，“双方合约”的合法性。实践中，国家工作人员通常与请托人约定的是最低回报率性质的“保底条款”或者不承担亏损责任。对于“保底条款”的性质，实践中存在不同意见：一种意见认为，这种约定即“保底条款”不具有法律效力，应当排除该“合约”的合法性。相关法律[2]也明确规定“保底条款”属于违法条款，由于该内容涉及合同的核心利益，否定该条款将会导致于整个“委托理财”关系归于无效，给予类似条款设立的譬如“约定同期银行存款利息4倍保底收益”的条款，因违反合同法、证券法以及相关证券规则的规定，不具有委托理财合同的法律效力，属于掩饰权钱交易关系的表面形式。另一种意见认为，在实践中，合同中约定收取保底收益或者不承担亏损责任是一种普遍社会现象，特别是在民间借贷中，有固定收益的委托理财不但比比皆是，而且也渐渐趋于合法化。尽管这种条款不具有法律效力，但不能由此认定国家工作人基于该合同收取的“收益”就是受贿，判断是否为受贿款的关键在于该行为是否存在权钱交易。有学者认为，“保底条款”的存在具有一定的合理性和土壤，鉴于实践中委托理财约定保底条款的现象十分普遍，此种现象又游走在合法与非法的边缘，在当前相关民商事法律还没有进行有效防范的情况下，刑事法律不宜过度扩张介入到私法领域的一些民商事行为。[3]笔者认为，“委托理财”本身已经成为现实社会生活的一部分，约定“保底条款”并不承担亏损风险的“委托理财”，不能一概认定为受贿犯罪。但是，虽然实际出资，但请托人既未将该钱款用于实际投资，又无其他关联投资项目，国家工作人员在明知或者应当明知的情况下，仅仅以“委托理财”为借口获取“收益”，当属于以合法形式掩盖非法目的的受贿行为。 

　　二、“收益”明显高于出资应得收益行为的认定 

　　国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，请托人承诺为其“理财”，国家工作人员实际向请托人提供资金，但所获“收益”明显高于出资应得收益。该行为被《意见》第四条明确规定为受贿，但对于该行为的认定关键在于如何把握“明显高于”的尺度。在证券市场瞬息万变的市场环境下，侦查人员计算应得收益已非易事，那么如何判断“明显高于”则无标准可言。在受贿罪具体构成要件的认定环节就进行实质判断或者价值选择，司法机关难以把握出、入罪标准，难免造成控辩意见在是否达到“明显”问题上相持不下的司法困境。[4]认定是否“明显高于”应得收益，应当通过对利润真实性进行考察，以判断是否构成受贿犯罪。 

　　第一，如果请托人承诺向国家工作人员确保收益，但接受“委托理财”后出现亏损、或亏损无法挽回，请托人仍然根据约定支付承诺收益。我们应当认定国家工作人员取得的“收益”明显高于应得收益，以受贿论处。第二，如果请托人承诺向国家工作人员确保收益，接受“委托理财”后也确实产生了一定的“收益”，但国家工作人员获取“收益”多于“委托理财”后的实际收益，是否可以认定为“明显高于”应当根据实际情况综合考虑。对此有人提出，如果绝对值相差5000元以上，即达到了受贿犯罪的立案标准，就可以构成受贿罪；也有的人提出，超出应得收益的20%以上，即达到了“明显高于”的标准，可以认定为受贿。对此，笔者认为两种观点均有失客观公正，在实践中难以执行，判断“明显高于”的标准，需要考虑实践中较为复杂的情况，由于投资理财存在巨大的不确定性，这里的“明显高于”必须能够根据实际情况进行可比性计算，而且需要具备违背常理、差额巨大等的条件，在司法解释没有做出明确数额或比例规定的前提下，办案机关应当根据实际情况进行谨慎的把握。第三，如果请托人收取国家工作人员资金后，谎称“委托理财”已经取得丰厚收益，从而国家工作人员在此情况下收取“明显高于”应得的“收益”。对于该行为如何认定，尚存在一定的争议。一种观点认为：作为有一定一般性社会常识的国家工作人员，对请托人给予自己的所谓的“收益”是否超出了正常的水平，应当存在概括性的认知，而且也有义务明确所收财物的真实来源，以排除自己违法犯罪的可能性。当国家工作人员在主观上对所收受的财物具有概括性的认识时，无疑能够意识到自己行为的违法性和社会危害性。在“委托理财”型受贿中，侦查机关只要证明国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，并从请托人处获取了“明显高于”应得收益的财物，在主观上对这一现象应当明知，对该行为的社会危害性也应当有足够的预见，就能够以受贿罪定罪处罚。另一种观点认为：“委托理财”型受贿不能客观归罪，仅仅考察是否收受了“明显高于”应得的收益。如果国家工作人员在收受利润的过程中，对收益的来源与合理数额产了认识错误，或者对财物的贿赂性质并不明知，即使客观上收受了“明显高于”应得的收益，也因缺少主观故意而无法构成受贿罪。如请托人欺骗国家工作人员，谎称投资理财已经取得了丰厚收益，甚至提供了虚假的交易记录，在此情况下，则不能认定行为为受贿犯罪。笔者认为：受贿罪属于故意犯罪，行为人必须认识到其所收受财物的贿赂性质。在实践中，确实存在国家工作人与请托人存在“委托理财”关系之后，请托人基于讨好等多种因素，在其不明知的情况下给予国家工作人员超过出资应得收益的利润，如果基于正当的理由，国家工作人员对其收受的、“明显高于”应得利润的部分并不明知，则应认定其没有受贿故意，从而不构成受贿罪。如果有证据证明，国家工作人员明知超额的“收益”系请托人谎称的，仍然以“委托理财”为由收受的，则应当认定为受贿犯罪。 

　　三、“亲自理财”行为的认定 

　　在司法实践中还存在一种行为需要特别注意，国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，然后接受请托人提供的资金亲自进行理财操作，赚取高额的投资收益，在此笔者称之为“亲自理财”。有观点认为，该行为属于《意见》第四条中规定的“其他委托理财的名义”，即“亲自理财”也是“委托理财”的一种，同样适用该条规定的未实际出资而获取“收益”，应以受贿罪定罪处罚。对此笔者认为，《意见》第四条中“其他委托理财的名义”，应当是与证券、期货等类似的投资理财行为，例如股权、信托、债券等形式，而不能解释为实际出资人的变化。对于上述行为，应当以是否符合受贿犯罪的构成要件进行考量。 

　　如：侦查机关查明，某国家工作人员，利用职务上的便利为请托人谋取利益，事后国家工作人员向请托人表示其证券投资眼光非常好，请托人遂将1000万元资金存入专用证券账户，请该国家工作人员使用这笔资金进行炒股，并约定:“如果亏损全部由我（指请托人）承担，如果有盈利则一人一半”。之后，国家工作人员根据自己的分析判断，亲自进行操作，使用该1000万元资金投资证券，产生了1000余万元的盈利，按照事先的“约定”，国家工作人员将本金全部返还后，个人分得了500万元“收益”。对于该案例的定性，一种意见认为：国家工作人员利用职务上的便利为请托谋取利益，以此交换请托人提供的资金投资证券，不承担风险，但是共享收益。该种行为直接侵犯了国家工作人员的职务廉洁性，应当刻处刑罚。国家工作人员使用请托人提供的资金投资证券，实际上是取得了该部分资金的使用权及收益权，其获取的“收益”与其职务是存在关联的，理应以受贿罪定罪处罚。虽然国家工作人员会以提供了实际劳务（指分析、操作证券）为由辩驳，认为获取的收益为劳务所得，但是相关党纪政纪明确规定，不得与有职务关联的单位、个人存在经济往来，国家工作人员应当明知其使用请托人资金的行为具有违规甚至违法的嫌疑，其辩称的“劳务所得”不能作为排除受贿的理由，但可以在量刑上做适当考虑。另一种意见认为：对接受收益机会的受贿性质认定应当慎重把握，不能将所有的收益可能性都认定为受贿。交易主体对证券市场不可能具有确定性的控制力，国家工作人员获取经济利益或者规避财产损失具有极高的风险，需要有较高的市场和价格的判断能力。本案中，如果查明国家工作人员确实是通过自己对市场的把握和判断，亲自进行证券操作，在分配收益的时候，按照相对“合理”的约定分配盈余部分，并将本金全部返还，则无法认定为受贿犯罪。 

　　笔者认为第二种意见更具合理性。刑法不仅是扬善的手段，更是社会防卫手段的极端表现，应当坚持最后一道防线的谨慎性。作为最后争议诉求手段的刑法，应当秉持谦抑性、被动型与自制性。我们当然认为国家工作人员这种使用请托人资金投资证券、获取收益的行为是错误的，是应当受到党纪、政纪处分的，但是否能够构成受贿犯罪，需要严格依照法律进行评价。本案中，侦查机关如果无法排除“亲自理财”与所获收益的关联性，亦无法否认“劳务所得”的真实性，则无法确切的认定其职务行为与所获收益之间的因果关系，不符合行受贿案件权钱交易的特征，无法认定为受贿犯罪。 

　　对于“亲自理财”行为的性质认定，应当把握好以下几点：第一，接受收益机会本身并不会产生经济效益，不能将接受具有高度风险性的证券、期货等收益机会认定为受贿。第二，查明初始资金的来源。国家工作人员取得的收益，应当与其投入的资金、劳务成对应关系，超出部分的“收益”可能被认定为受贿。第三，查明由何人操作理财。如果确有证据证明，理财的分析、操作等均系国家工作人员所为，则其所获收益具有一定的合理性，难以确认为受贿性质。如果有证据证明，理财的分析、操作等系请托人所为，国家工作人员仅提供参考意见，或者仅仅“关心一下”，即无实际买卖指令，又无操作理由和行为，则可以否认其“亲自理财”的辩解，实属以“亲自理财”为借口收受贿赂的行为。第四，查明收益分配的情况。如果有证据证明，收益分配确实是按照最初的相对“合理”的约定进行的，则该“亲自理财”行为更倾向于私人之间的信托，属民事行为。如果有证据证明，国家工作人员仅付出了少量的劳务，却占有了绝大部分收益，则该“亲自理财”行为更倾向于掩饰受贿本质的借口。 

　　四、“借贷理财”行为的认定 

　　从广义上讲，借贷关系也是“委托理财”的一种。国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，无偿借用请托人资金，或者出借资金给请托人并收取高额利息，在此笔者称之为“借贷理财”。本文重点讨论以虚假的借贷或借用形式进行掩饰的、实质上从事权钱交易的受贿行为，对于“以借为名”受贿的问题，在此不做探讨。 

　　（一）国家工作人员借用请托人资金的问题 

　　国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，向请托人借用资金，并及时归还，形成国家工作人员与请托人之间真实的借贷关系，对此是否可以直接排除受贿嫌疑呢？第一，一般情况下，真实的借贷关系无法认定为受贿。如果有相关证据证明，行为双方存在真实的借贷关系，国家工作人员基于现实的、紧迫的需求，向请托人借用资金，并及时归还。由于无法认定国家工作人主观上具备占有所借资金的故意，在权钱交易的行受贿关系中，缺乏“钱”的因素，故无法认定为受贿犯罪。第二，特殊情况下，可以将资金使用权认定为受贿数额。在司法实践中，确实存在国家工作人员利用与请托人职务上的制约关系，强行索要巨额无息借款并长期占用，虽然实际归还，但是其长期无偿占用请托人巨额资金与其职务行为是存在关联的。请托人也证实，其提供长期无息借款的行为就是基于感谢国家工作人员为提供帮助的方式。在此情况下，可以考虑将相关期限内的借款利息认定为受贿数额。 

　　国家工作人员长期无偿占有请托人巨额的行为，实际是占有了资金的使用权，资金的使用权本身是有对价的。行为主体在资本市场上获取贷款必须支付资金的对价，即利息，以此换取约定时间内对资金的排他性使用权，资金使用权的对价即为其利息，属于财物且具有确定的数额。一定期限内资金的使用权具有金钱的可评估性，其具体数额可以依照银行同期利率进行量化。该行为符合权钱交易的本质，故可以将一定期限内资金使用权的对价——即利息认定为受贿金额。 

　　（二）国家工作人员出借资金给请托人的问题 

　　国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，与请托人签署借款合同，出借资金给请托人，一定时间后，请托人将本金附加利息予以归还，有的利息甚至明显高于市场借贷利率。该行为能否认定为受贿犯罪，应当从以下两点综合考虑：第一，符合生产性、生活性需要的借贷，受民事法律保护，该借贷行为产生的利息无法认定为受贿。即使利息高于银行同期贷款利率的4倍，也属民事法律行为，无法以受贿论处。第二，没有任何基础性事实支撑的借贷，请托人在自身资金充足的情况下，向国家工作人员借款并支付高额利息，应属以借贷为名，行贿赂之实的行为，国家工作人员在明知或者应当明知的情况下，其收取的高额利息应当以受贿论处。 

　　另外，还有一种国家工作人员未出资而以“委托理财”名义获取“收益”行为，即国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，未实际出资，假借委托他人投资证券、期货或者其他“委托理财”的名义变相收受他人财物。在该行为中，国家工作人员既然没有实际出资，也就谈不上“委托理财”，更谈不上“收益”，对此应当以受贿罪定罪处罚。但是，在司法实践过程中，检察机关还应从证据的角度证明国家工作人员与请托人之间确实不存在真实的委托理财，也从未提供其他劳务，完善证据锁链，排除合理怀疑。