刘仁文：刑法强化民企内部反腐最新发展与司法适用

摘要：《刑法修正案（十二）》对刑法第165条非法经营同类营业罪、第166条为亲友非法牟利罪、第169条徇私舞弊低价折股、出售国有公司、企业资产罪作了重要修改，将刑法保护范围从原来的国有公司、企业扩大到包括民营公司、企业在内的“其他公司、企业”，这是对党中央高度重视保护民营企业政策的贯彻落实，是持续优化营商环境并促进民营企业合规建设的现实需求，也是刑法平等保护国有企业和民营企业的应有之义。此次修法注意保持法秩序的统一性，维护刑事立法的谦抑性，同时也重视刑事法网的周延性。应当结合此次修法的政策背景和规范保护目的，准确理解和适用相关罪名，如在主体范围上，需合理界定“公司、企业”“董事、经理、高级管理人员”“亲友”等概念的内涵和外延；在行为方式上，要对“利用职务便利”“违反法律、行政法规规定”以及各类背信行为作出妥当解释；在犯罪情节的理解上，应明确各条第2款的“遭受重大损失”分别对应于第一款的两档法定刑，同时要明晰“明显高于或低于市场价格”的判断标准。对民营企业的平等保护是个系统工程，刑法修正重在解决实践中最为突出的问题，带有鲜明的问题性思考，其体系性完善还需要借助刑法再法典化这样一个契机。

关键词：《刑法修正案（十二）》；民营企业反腐；背信损害企业利益；平等规制

 2023年12月29日，十四届全国人大常委会第七次会议审议通过了《中华人民共和国刑法修正案（十二）》（以下简称《刑法修正案（十二）》），并规定自2024年3月1日起施行。这次刑法修正工作旨在贯彻落实党中央关于依法保护民营企业和反腐败的决策部署，相关内容主要体现在“惩治民营企业内部人员的腐败犯罪”和“加大对行贿犯罪的惩治力度”两个方面。本文重点就此次刑法修正案对民营企业内部反腐的完善，从修法背景、内容评析和司法适用等方面作一阐释。

一、《刑法修正案（十二）》强化民营企业内部反腐的修法背景

《刑法修正案（十二）》对第165条“非法经营同类营业罪”、第166条“为亲友非法牟利罪”、第169条“徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪”进行了修改，即在各条中分别增加第2款，规定民营企业内部人员实施相应行为构成犯罪的，“依照前款的规定处罚”。了解修法背景和立法机关的有关考虑，不仅有利于理解法律，也有利于适用法律。

（一）党中央高度重视保护民营企业政策的贯彻落实

党中央高度重视民营企业发展，多次强调要依法保护民营企业产权和企业家权益，从制度和法律上落实对国企民企的平等对待。2018年11月，习近平总书记主持民营企业座谈会并发表重要讲话，强调“要不断为民营经济营造更好发展环境，帮助民营经济解决发展中的困难，支持民营企业改革发展，变压力为动力，让民营经济创新源泉充分涌流，让民营经济创造活力充分迸发。”2022年4月，《中共中央国务院关于加快建设全国统一大市场的意见》发布，强调要完善产权保护、市场准入、公平竞争等市场经济基础制度，促进各类企业公平竞争。同年10月，党的二十大报告提出，“毫不动摇鼓励、支持、引导非公有制经济发展”“优化民营企业发展环境，依法保护民营企业产权和企业家权益，促进民营经济发展壮大”。2023年7月，《中共中央国务院关于促进民营经济发展壮大的意见》发布，对促进民营经济发展壮大作出重要部署。这次刑法修改增加民营企业内部人员故意背信损害企业利益的相关犯罪，将民营企业内部人员发生的非法经营同类营业、为亲友非法牟利和徇私舞弊低价折股、出售资产等三类“损企肥私”行为也规定为犯罪，正是立法机关在刑法领域贯彻落实中央前述精神的具体体现。

值得指出的是，因为此次修法涉及民营企业人员的入罪，有人担心，虽然修法的目的是保护民营企业，但结果会不会造成对民营企业的打击，反而不利于民营企业的发展呢？对于这个问题，笔者曾应邀参加过过去几个刑法修正案的相关专家咨询工作，在要不要对现行刑法多处针对不同所有制所设置的不同罪名进行统一、改“双轨制”为“单轨制”时，讨论中一直存在争论，一种意见认为，长痛不如短痛，现在无论是国内反腐的需要还是中国企业走出去的需要，都要求中国民营企业尽快摆脱当初“野蛮生长”的状态，走现代企业制度建设之路；另一种意见认为，和国有企业相比，中国的民营企业在内部管理等方面还存在很大的不同，不可冒进，否则很可能走向政策的反面，造成对民营企业的不当伤害。一般而言，涉民营企业刑事案件大体可以分为两类：一类是民营企业为了谋取非法利益从而对外实施犯罪，比如污染环境、串通投标、偷税漏税等犯罪，侵害的是他人、社会或者国家的利益；另一种是民营企业关键岗位人员、工作人员为谋取自身利益而对内实施犯罪，比如职务侵占、挪用、受贿以及有关背信犯罪等，侵害的是企业、企业家利益。这两类犯罪都要打击，但此次刑法修正是重点针对后一种侵害民营企业自身利益的犯罪，主要目的是通过惩治民营企业关键岗位人员、工作人员“损企肥私”的犯罪行为，为民营企业更好地预防惩治内部腐败犯罪提供法律手段，而不是给民营企业增加新的义务和责任。

（二）持续优化营商环境并促进民营企业合规建设的现实需求

随着党中央支持民营经济发展的一系列重大决策部署的落地，我国民营企业发展环境持续优化，发展势头向好。据统计，民营企业连续5年稳居我国第一大外贸经营主体，2023年，占我国外贸总值比重达53.5%，拉动整体进出口增长3.2个百分点；企业数量占比达到86.2%，再创新高；我国出口的自主品牌产品中，66.4%由民营企业完成。与此同时，也必须看到，我国民营企业发展很不平衡，不少民营企业存在合规不足、治理不规范、观念落后甚至迷信商业贿赂等问题。例如，《2023企业家刑事风险分析报告》显示，行贿罪、职务侵占罪、挪用资金罪、非国家工作人员受贿罪、单位行贿罪等民营企业腐败犯罪高发频发，凸显非公领域的反腐败严重滞后。这些问题的存在，既无法适应中央反复强调要全面构建亲清政商关系、促进非公有制经济健康发展和非公有制经济人士健康成长的要求，也从根本上危及民营企业自身的可持续发展。

当前，我国民营企业面临国内和国外的双重挑战：从国内看，反腐败正朝着“受贿行贿一起查”、刑事合规全面铺开等方向发展；从国外看，随着我国境外投资的增长和“一带一路”的推进，越来越多的民营企业在走出去的同时，一些落后甚至错误的观念和做法也带来巨大的法律风险。因此，如果民营企业不在合规合法上跟上时代的步伐，不仅将在国内反腐败斗争中处于被动地位，而且也会在国际反腐败规则下给企业发展和国家形象带来无可弥补的损失，这也是习近平总书记多次强调要把“一带一路”建成“廉洁之路”的重要原因。

虽然优化营商环境、促进民营企业合规建设是一个多层次、多面向的系统工程，此次《刑法修正案（十二）》只重点针对民营企业内部关键岗位人员以权谋私、侵害企业利益的犯罪作出刑法规制，但通过发挥刑罚在这方面的特殊预防和一般预防功能，也必将对促进企业内部治理和民营企业维权起到积极的作用，为优化营商环境作出贡献。

（三）刑法平等保护国有企业和民营企业的应有之义

我国刑法对非公有制经济的保护经历了一个从不保护到有区别的保护再到逐渐平等保护的演变历程。1979年刑法为适应当时的计划经济体制，只强调保护公有财产，而没有关注对非公有财产的保护，如对利用职务之便在国有、集体公司或企业非法占有本单位财物、收受他人财物的行为，分别以贪污罪、受贿罪论处；把破坏国有、集体公司或企业正常生产秩序的行为规定为破坏集体生产罪。这一思路到1988年《关于惩治贪污罪、贿赂罪的补充规定》仍然没有改变，如它针对侵犯公款使用权的行为规定了挪用公款罪，而对侵犯非国有公司、企业利益的同类行为却没有作出规定。随着社会主义市场经济的发展，此种局面逐步得到改变，如1995年《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》，确立了商业受贿罪、侵占罪和挪用资金罪等旨在打击侵犯非国有公司、企业利益的罪名。1997年新《刑法》在平等保护不同所有制经济主体方面又前进了一步，如将1979年刑法中的破坏集体生产罪改为破坏生产经营罪，对破坏企业生产经营的，不论该企业是否公有，都要追究刑事责任。但总体而言，我国刑法对不同所有制经济主体的保护还不够平等，重点保护国有企业的思维还很明显。虽然1997年刑法设置了非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪和挪用资金罪来规制企业内部腐败行为，但针对企业内部人员背信犯罪却因所有制性质不同存在罪与非罪的本质区别。具言之，第165条至169条专门针对国有公司、企业设立了“非法经营同类营业罪”“为亲友非法牟利罪”“签订、履行合同失职被骗罪”“国有公司、企业人员失职罪和滥用职权罪”“徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪”等罪名，其犯罪主体都要求为国有公司、企业的人员。若非国有公司、企业的人员实施了同样行为，则因其不符合刑法规定的身份要求而无法作为犯罪处理。

《刑法修正案（十二）》从“惩治民营企业内部人员的腐败犯罪”这个角度切入，针对第165条“非法经营同类营业罪”、第166条“为亲友非法牟利罪”和第169条“徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪”所做的修改，推进了这个领域对民营企业的平等保护。这是在我国民营企业不断发展壮大、同时也出现一些新情况新问题时，继2006年《刑法修正案（六）》增加“背信损害上市公司利益罪”以平等保护国有和非国有上市公司，2020年《刑法修正案（十一）》提高和调整职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪、挪用资金罪的刑罚配置以加强对民营企业内部腐败犯罪的惩治之后，朝着平等保护不同所有制企业的道路上迈进的又一步伐。

有观点认为，将民营企业的内部腐败行为规定为犯罪，是从增加民营企业义务的角度进行同等打击，而不是平等保护。这种认识并不妥当。虽然国有企业与民营企业在组织结构、内部管理、人员素质等方面存在差异，不少民营企业仍是并未建立现代企业制度的家族企业。但随着时代的发展，民营企业已借鉴国有企业制度，越来越多实行所有权与管理权分离的权力结构分层治理模式。而背信行为相对于国有企业和民营企业的性质和危害都是一致的。因此，《刑法修正案（十二）》把民营企业的内部腐败行为纳入这几个罪名的规制范围，就是对民营企业的财产与国有企业的财产进行平等保护。