劳东燕：金融诈骗罪保护法益的重构与运用

　　 摘  要   当前刑法理论对包括保险诈骗罪在内的金融诈骗罪的解读，由于深陷财产犯罪的模式而存在重大缺陷。金融诈骗罪的保护法益不是金融机构的财产权，也不是金融管理秩序。金融管理秩序法益观在内容上的空洞化与价值取向上对金融机构的偏向性保护，不仅使得对金融诈骗罪的理解难以摆脱财产犯罪的模式，也无法为其教义学构建指明应然的发展方向。对金融诈骗罪保护法益的重构，需要考虑金融诈骗罪作为金融犯罪的面向，立足于我国金融体系变革的语境，从金融系统运作的客观需要来展开。金融诈骗罪的核心法益是金融市场运作机制中涉及防范逆向选择现象的组成部分，金融机构的财产权只是附属法益。金融诈骗罪的财产犯罪面向因受其金融犯罪面向的作用，而表现出不同于生活领域或一般市场领域的诈骗犯罪的特性，这使得金融诈骗罪在不法类型上有别于诈骗罪与合同诈骗罪。对于保险诈骗罪相关构成要件的理解以及金融诈骗罪与其他诈骗犯罪的关系界定，应当以此为前提来展开。金融诈骗罪与合同诈骗罪、诈骗罪之间并不成立想象竞合或法条竞合，而是中立关系；对于金融领域中具有交易性质的诈骗行为，只能适用金融诈骗罪的相关法条。

　　 关键词  金融诈骗罪  保险诈骗罪  金融犯罪  财产犯罪  秩序法益  法条竞合

　　一、问题的提出

　　晚近以来，我国刑法理论对诈骗罪的研究取得质的进展，此种进展在相当程度上是借鉴德日刑法理论的结果。与之相对，对金融诈骗罪的研究则显得有些支离破碎，不仅未能构建起基本的体系性框架，也没有就理论发展的基本方向达成共识，而且除对个别罪名（如集资诈骗罪）有较多的关注之外，对包括保险诈骗罪在内的其他罪名大多缺乏深度的研究。大致说来，当前的主流理论倾向于按财产犯罪的模式来理解金融诈骗罪，无论是对相关构成要件要素的解释，还是对金融诈骗罪与诈骗罪之间关系的解读，都深深地打上了财产犯罪模式的烙印。问题在于，如果金融诈骗罪的不法本质就是侵犯财产的犯罪，其仅仅是作为诈骗罪范畴的行为类型而存在，那么，立法者有什么必要为其设立独立的罪刑规范呢？实际上，不仅立法上为金融诈骗罪配置了与诈骗罪相异的法定刑，司法中也为其设立了完全不同的定罪量刑标准，骗取相同的财物数额，按金融诈骗罪处罚通常要较按诈骗罪处罚为轻。由于处罚的轻重体现的是不法程度的差异，如何说明诈骗罪的不法程度要较金融诈骗罪为高，成为刑法理论必需直面的问题。财产犯罪模式显然难以合理地解答这一疑问。

　　 金融诈骗罪的确具有骗财的面向，因而在一定程度上表现出财产犯罪的特性，但其同时也具有金融犯罪的面向。就此而言，对金融诈骗罪的解读，如果完全或者主要依据财产犯罪的模式，势必因忽视其金融犯罪的面向而存在重大缺陷。这意味着，对金融诈骗罪理论体系的合理构建，要求将财产犯罪的面向与金融犯罪的面向有机地整合起来。同时，由于不同的立法安排往往反映的是不同国家的立法者相异的价值取向与利益安排，在解读金融诈骗罪的相关问题时，也要求解释者不能置立法者的实质判断于不顾，而应尽可能合理地体现于解释过程之中。尤其是，相应的实质判断如果于特定的社会而言并未过时，而只是不符合解释者所秉持的抽象正义观念，就更是如此。

　　 无论如何，包括法官在内的解释者受制定法拘束是必要的，而制定法及其背后的价值判断必然是特定社会语境的产物。按利益法学的代表人物Heck的说法，“法官受制定法拘束”原则的理由在于其可以防范主观判断的危险，避免利益衡量沦于衡量者个人的主观性，造成同样的利益状态由不同的人作出，会得到不同的价值判断结果；同时，不受拘束的法律创造，将危害相同案件相同处理之原则，危害法律判决的可预测性，它也将使得在法律共同体内受到非难而法官主观上认为可接受的标准，仍然获得适用。那么，如何摆脱财产犯罪模式的桎梏，而在对金融诈骗罪的理论构建中引入金融犯罪的面向，并将中国国情及语境的应有考虑一同融入其中？这无疑是当前有关金融诈骗罪的研究中亟需解决的命题。本文由保险诈骗罪切入，通过对一起保险诈骗案定性争议的分析，而引出对相应问题的反思，由此探索金融诈骗罪法益论构建的应然方向。

　　 二、航空延误险虚假理赔类案件的分析

　　 保险诈骗罪属于典型的金融诈骗犯罪。在保险合同签订与提出理赔的过程中，是否只要实施具有欺诈性的行为，并因此使得保险公司交付理赔金的，就能成立保险诈骗罪，经常容易引发争议。在近期发生的利用航空延误险进行虚假理赔的案件中，这一幕再次上演。对于成为舆论热点的案件，人们往往将关注重心放在立场与观点的具体分歧上。实际上，弄清分歧的根源可能更为重要。本部分先交代案件事实与相关论争的情况，进而分析不同观点在基本思维上的相同之处，认为在此类案件定性问题上的意见纷呈，与对保险诈骗罪按财产犯罪的模式来理解有关，并且这样的理解具有相当的普遍性。

　（一）案件情况及其相关论争

　　 2020年6月，南京警方发布一起涉嫌利用航班延误险进行理赔欺诈的案件，引发舆论的广泛关注。该案并非孤例，而是系列案件中的一个。关于利用航班延误险（包含取消险与延误险，下同）进行理赔欺诈的案件，其共同特点在于行为人隐瞒不准备乘机的意图且未实际乘机，而利用所购的延误险，从保险公司获得理赔金。此类案件大致可分为两大类。第一类是所订航班并未实际发生延误，或者行为人将发生在A航班的延误移用至B航班，通过伪造航班延误证明、航班变动信息等材料，向保险公司提出理赔。这一类行为因涉及编造保险事故而构成犯罪并无疑问，争议只在于在行为人冒用他人名义进行投保的情况下，因行为人并非保险合同中的保险人、被保险人或受益人，由此产生该行为究竟是构成保险诈骗罪还是合同诈骗罪或诈骗罪的问题。第二类是航班延误实际发生，行为人以自己名义或以他人名义购买机票与延误险，之后向保险公司提出理赔。

　　 第二类的情况比较复杂，行为人往往利用“飞常准”“航空纵横”等App，结合目的地天气对航班可能造成的延误影响进行分析，研究航班延误率等数据，将索赔延误险当作谋利方式。鉴于第一类案件以诈骗犯罪论处并无争议，本文主要关注第二类案件的处理。第二类虚假理赔案件又可根据三个变量作进一步的区分：（1）以自己名义还是以他人名义购买机票和延误险，以他人名义时是否征得他人的同意。从民法的角度而言，以自己名义或征得同意（包括推定同意在内，下同）后以他人的名义，区别于未征得他人同意而进行代理的情形。前者所订立的保险合同为有效合同，而后者涉及无权代理或表见代理的问题。从刑法的角度来说，未征得他人同意而使用他人的身份证件购买机票与延误险，可能涉及冒用他人名义的问题，而冒用他人名义签订合同，属于合同诈骗罪的行为类型之一。（2）后续是否伪造登机牌等材料。因不同的保险公司对于理赔的要求并不相同，有的实行自动理赔，只要相应航班延误，保险公司就会通过App主动通知而进行自动理赔，有的虽名义上要求提供登机牌等材料，但实际操作中保险公司并不要求提供相应材料，还有的则明确要求必须提供登机牌等材料。因而，在航空延误险理赔类案件中，行为人既可能伪造登机牌等材料，也可能不实施相应的伪造行为。（3）保险合同中是否明确约定以乘机作为理赔的条件。有关延误险合同的订立，不同保险公司提供的虽都是格式合同，但条款约定的内容并不完全相同。有的明确约定以乘机或计划乘机作为理赔的要件，有的则未作相应的明确约定。在未作明确约定的情形中，也可能从其他相关合同条款中推断得出要求具有乘机或计划乘机的内容。

　　 对于第二类情形中的行为是否应当入罪，存在三种不同的立场。一是全盘有罪说。此说认为，航班延误险合同的标的是因取消或延误乘机而造成的损失，如果保险人没有实际乘机意图，就表明根本不存在相应的保险利益，自然也就不存在保险标的。由于实际乘机是延误险合同中约定进行理赔的条件，在缺乏实际乘机意图且未实际乘机的情况下申请理赔，其行为必然具有虚构事实、隐瞒真相的性质，构成诈骗犯罪并无问题。至于具体如何定性，则进一步存在按保险诈骗罪还是按合同诈骗罪或诈骗罪处罚的意见分歧。二是区别处理说。该种观点认为，以自己名义或经同意以他人名义购买机票投保的，因保险合同主体与内容均合法，虚构保险标的不可能成立，而由于保险事故已实际发生，也不构成编造保险事故，故不应作入罪处理。反之，未经同意冒用他人名义购票投保，是将他人的保险利益谎称为自己的保险利益，应当构成刑法上的诈骗犯罪。至于具体如何定性，则进一步存在按保险诈骗罪还是按合同诈骗罪或诈骗罪处罚的意见分歧。三是全盘无罪说。这种观点认为，购买航空延误险具有对赌博弈的性质，可视为“一个就未来事件是否发生展开的赌局”。针对不确定发生的或然性事件，单是隐瞒未乘机的事实并伪造相应材料，不能成立虚构保险标的或编造保险事故，不应作入罪处理。借用他人身份证购买延误险的行为，在民法上完全可能是有效的民事法律行为，也难以认定为诈骗犯罪。

　　 值得注意的是，全盘有罪说与区别处理说之所以存在是构成保险诈骗罪还是合同诈骗罪或诈骗罪的意见分歧，主要是因为对保险诈骗罪中的投保人、被保险人与受益人的界定存在不同看法。被保险人按保险合同来认定没有问题，无论采取形式判断还是实质判断，其范围都没有差别。与此相对，对投保人与受益人的认定，是按形式性的身份还是采取实质的理解，即实际出保费与实际受益的主体能否构成保险诈骗罪中的投保人与受益人，存在不同的看法。就航空延误险虚假理赔案件而言，行为人是实际出资购买机票与延误险的人，也是实际的受益人，但不见得是保险合同中的投保人或受益人。在此问题上的不同看法直接影响相关论者对案件定性的判断，即究竟是按保险诈骗罪还是按合同诈骗罪或诈骗罪来进行处罚。

　　 （二）基本思维上的相同之处

　　 全盘有罪说、区别处理说与全盘无罪说尽管在观点上分歧巨大，对保险诈骗罪构成要件及该罪与其他诈骗犯罪之间的关系在解读上也可能存在一些差异，但在基本思维上不乏相同之处，那就是完全或主要按作为财产犯罪的诈骗罪的模式来理解保险诈骗罪。

　　 首先，全盘有罪说几乎将任何针对保险公司的欺诈都理解为刑事上的诈骗，从而将保险公司因此支付的赔偿金认定为诈骗犯罪中的财产损失。该说的逻辑是，既然是欺诈行为导致保险公司进行赔付，由此导致财产占有的转移，自然构成诈骗犯罪；又由于诈骗发生在保险领域，是由投保行为所引发，于是构成保险诈骗罪。不难发现，全盘有罪论者明显是将保险诈骗罪理解为旨在对保险公司（或机构）的财产提供绝对保护的犯罪，因而完全是在诈骗罪的意义上来解读保险诈骗罪的构成要件。问题在于，是否任何影响保险公司支付理赔金的虚构事实、隐瞒真相，都足以构成刑事上的诈骗行为？如果是这样的话，对于投保一方（包括投保人、被保险人与受益人，下同）而言，保险领域几乎就不存在民事违约的空间，而会动辄构成诈骗犯罪。由此，民事违约与刑事诈骗之间也难以作出实质的界分，不可能提出有效的区分标准。同时，如果保险诈骗罪与诈骗罪在不法本质上完全相同，立法者为什么要单独设立罪名，且设定较诈骗罪为低的法定刑，同时司法实务又为什么要对两罪采取不同的定罪量刑标准呢？如此一来，势必将进一步认为刑法没有对保险公司的财产实行平等保护，从而在立法论上得出应当废除保险诈骗罪的推论。

　　 其次，区别处理说认识到对约定条款所涉事实的欺瞒需要做出区分，认为有的仅涉及违约的欺诈，而有的涉及刑事的诈骗，这一点值得肯定。不足之处在于，其难以在实质上说明为什么冒用他人名义的投保就能构成诈骗犯罪。此类情形涉及民法上的无权代理，设若行为人在事后获得被代理人的追认，代理投保的行为就会变成合法的民事法律行为。如此一来，就等于说，无权代理的行为在民法上处于效力待定状态尚有回旋余地时，刑法上已经径行认定构成诈骗犯罪，这明显有违法秩序统一性原则。无论如何，对同一行为是合法还是违法的性质判断，刑法与民法不可能做出相互矛盾的结论。只有民法上构成违法，才有进一步判断刑法上是否构成犯罪的空间。由于犯罪圈远较违法圈要小，构成民事违法但不构成刑事犯罪则是可能的，刑法中所谓违法的相对性也指的是这种意义上的相对性。如论者所言，就民刑衔接与行刑衔接的问题而言，应当在法秩序统一性的视野下，以违法统一性为基础进行违法的相对性判断。因此，民法或行政法允许的行为，必然不具有刑事违法性；而民法或行政法禁止的行为，则未必具有刑事违法性；对民法或行政法认为并无保护之必要的利益，不能认定侵害行为具有刑事违法性。

　　 退一步说，即便被代理人事后没有对保险合同予以追认，也只能表明善意相对人可主张撤销权从而撤销相应的保险合同，但仅此难以说明冒用他人名义购票投保的行为就能构成诈骗犯罪。有论者提出，正如将他人财物谎称为自己的财物进而投保并骗取保险金一样，即便表面上存在被保险的财产，但该财产属于他人而他人未授权行为人代为投保时，应当认定为“虚构保险标的”。这样的类比并不确切，所作的论证也不具有足够的说服力。在将他人财物谎称为自己财物的场合，行为人同时作为投保人与被保险人。而在航空延误险的场合，被保险人始终是身份证件被利用的他人，行为人只是作为投保人与实际的受益人。可见，两种情形并不相同。