企业合规案件不起诉比较研究——以腐败案件为视角

中国政法大学诉讼法学研究院教授  杨宇冠

摘自《法学杂志》2021年第1期

一、企业合规与刑事风险

目前，世界两大法系中，英美法系中有单位犯罪，大陆法系除法国之外不承认单位犯罪。我国刑法对于企业行贿采取的是双罚制。笔者认为，对于企业行贿的刑事责任可以如此界定：企业的章程或者氛围或者企业负责人指令、鼓励、默许、纵容其雇员、被授权人、代理人为了企业的利益进行贿赂等行为的，企业应当承担刑事责任；与企业无关的个人行为，或者这些人在企业明令禁止的情况下为了自己的私利的行为，企业不承担责任。据此，企业如果有完备的合规计划，并且能够认真执行，尽到了预防其雇员触犯刑律的责任，那么即使企业的雇员或者代理人犯有腐败等罪行，企业也可以不承担刑事责任，或者可以减轻刑事责任。

（一）我国的企业刑事合规与反腐败问题

在刑事责任范畴，企业合规指企业及其雇员在业务活动中遵守我国和相关国家的刑事法律法规。我国的企业合规中与刑事责任有关的主要体现在我国《刑法》第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”、第八章中与腐败有关的行贿罪和介绍贿赂罪等。但是，我国的相关规定制定得比较简略，很难在企业合规中起到指导作用。

企业行贿等腐败行为有以下几种情况：第一，企业为了进行不正当的竞争，给予相关国家工作人员以各种好处。这种企业主动行贿的行为应当成为打击的重点。第二，企业及其负责人为了谋求不正当利益，甚至为了控制相关官员、干扰国家机关的正常工作秩序而给予相关官员好处。这种情况应该对企业的相关人员进行严肃处理，重点打击。第三，企业及其负责人在官员的索要之下，不得已向有关官员输送好处，这种情况应当鼓励企业向有关部门报告，以抵制和防止这种腐败行为发生。第四，企业相关人员为其本人或亲友谋求利益，如获得高额奖金、为亲友安排工作等，动用企业的资源向有关官员行贿。这种情况应对相关人员严肃处理。

在我国的反腐败中，有关部门在严肃处理公职人员贪腐犯罪的同时，对行贿的企业及其负责人员也施以各种处理，一些企业和负责人受到了刑事追究。

（二）《联合国反腐败公约》与企业合规问题

近年来，跨国公司商业贿赂已成为全球公害，一些发达国家也在不断地加大打击跨国公司商业贿赂的力度。为了协调和促进世界各国的反腐败合作，2003年10月联合国大会通过了《联合国反腐败公约》（以下简称《公约》）。《公约》不仅针对跨国企业，也适用于各种私营企业。《公约》承认企业可以作为腐败犯罪的主体，也可以对企业进行民事、行政或者刑事处罚。《公约》还要求执法机构与有关私营实体之间合作，要求执法部门在企业合规反腐败方面发挥作用。

《公约》规定：直接或间接向国内外的公职人员或者国际公共组织官员许诺给予、提议给予或者实际给予该公职人员本人或者其他人员或实体不正当好处，以使该公职人员或者该官员在执行公务时作为或者不作为，或以使其滥用本人的实际影响力或者被认为具有的影响力，以便获得或者保留与进行国际商务有关的商业或者其他不正当好处的是腐败犯罪。该公约要求各缔约国均应当考虑采取必要的立法和其他措施，将这些故意实施的行为规定为犯罪。企业不仅要防止自身和其雇员涉及腐败犯罪，也必须注意避免自身及其雇员通过第三方行贿或者自身成为行贿的第三方。

《公约》本身没有执行机构，该公约的相关规定由各成员国采纳并体现在各国的立法之中，通过各国的执法机构得到实施。中国是《公约》的成员国，中国的法律法规中关于反腐败的条文主要体现在《刑法》《反不正当竞争法》《监察法》等法律法规之中。近年来，许多企业参加世界各国的招商、进出口等活动。这些企业不仅要遵守中国法律的规定，在对外经营活动中也要遵守《公约》和相关国家的法律法规。

《公约》制定后得到世界各国的普遍赞成，目前已经有187个国家加入了该公约。这意味着任何企业违反该公约的规定，在公约的所有成员国内都可能构成腐败犯罪。根据规定精神，因涉嫌腐败犯罪受到刑事指控的企业，应当尽量争取不起诉；对于我国和各国检察机关而言，应当制定和完善企业因涉嫌腐败犯罪的不起诉制度。

（三）美国《反海外腐败法》及企业合规问题

美国国会于1977年通过了美国《反海外腐败法》（以下简称FCPA）。FCPA包括反贿赂和会计条款。该法禁止美国个人和商业机构（国内人）、在美国证券交易机构上市或者需要定期向证交会提交报告的美国和外国上市公司（发行人）以及在美国境内经营的外国个人及法人，为获得或保留业务而向外国官员支付腐败款项。美国司法部和证交会还共同制定了美国《反海外腐败法执行指南》，要求与美国有关的各企业主动与司法部合作。美国司法部在执行《反海外腐败法》方面权力极大，将全世界与美国有关的企业都纳入它的管辖范围，它不仅可以对相关企业和个人进行调查，而且可以根据《美国联邦刑事诉讼规则》决定对相关企业和个人作出起诉、不起诉、附条件不起诉以及罚款等实质性处理。

FCPA的对事管辖包括这些企业的雇员利用电子邮件或任何手段，提供要约、支付、承诺付款或授权支付任何金钱、要约、赠与、允诺、给予或授权给予任何有价值的东西诱使该外国官员违反其合法职责而采取任何行动；或为了取得任何不正当优势；或促使外国官员利用外国政府或其职责影响该政府的任何行为或决定，协助该发行人获得或保留业务，或向任何人指示业务；也包括影响任何外国政党或其官员或任何外国政治机关候选人，违反该政党、官员或候选人的合法义务以给予相关企业任何不正当的利益；诱使这样的政党、官员或候选人影响这种政府的任何行动或决定，协助该企业获得或保留业务。美国有关部门还通过修订和解释FCPA,将该法的效力扩大到美国之外的企业，形成所谓长臂管辖。

美国司法部（DOJ）和美国证交会（SEC）共同负责FCPA的执行，这两个部门有很大的权力，包括对美国及外国的企业和个人提出起诉和不起诉和施以巨额罚款。

美国司法部和证交会在决定采取什么行动处理企业触犯FCPA的案件中，除了考虑公司是否自首、配合并采取适当的补救措施以外，还会考虑公司合规方案的充分性。企业如果有充分的合规计划，司法部可以采用不起诉等方式对企业从轻处理。美国司法部认为：有效的合规方案是公司内部控制的重要组成部分，并能够有效发现并防范FCPA违法行为。有效的合规方案应根据公司的具体业务以及与该等业务相关的风险加以制定。这些合规方案应当是动态的，并随着业务和市场的变化而发展。

二、企业合规与不起诉条件

企业涉嫌触犯刑律案件不起诉有几种情况，对于不能证明企业违法违规的，或者企业制定和严格执行了合规计划，尽到了预防企业及雇员腐败的责任，检察机关应当决定不起诉，依法保护无辜的企业及其雇员免遭刑事追究；对于有轻微违法的，可以视案情酌定不起诉，给企业改过的机会，防止企业破产、职工失业给社会带来隐患；对已经触犯刑法的企业，也可以用附条件不起诉的方式，在对企业进行其他处罚的同时为其生存保留空间。

不起诉不代表不“处罚”。对于企业合规的处罚问题，美国等国家的检察机关和主管部门在对企业不起诉的同时可以决定巨额罚款。

（一）我国的不起诉及其对企业刑事合规的作用

根据我国《刑事诉讼法》之规定，我国的不起诉有几种类型。

第一种是法定不起诉，其中与企业合规刑事案件有关的情况有：情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的；犯罪已过追诉时效期限的；违法企业的犯罪嫌疑人、被告人死亡的等。至于其他法律规定免予追究刑事责任而不起诉的，在我国很罕见。笔者认为我国可以考虑采纳《公约》第37条第3款中关于对“提供实质性配合的人，各缔约国均应当考虑根据本国法律的基本原则就允许不予起诉的可能性作出规定。”并将这条转化为我国的法律或法规，以便适用。

第二种是酌定不起诉，我国《刑事诉讼法》第177条规定：“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。”具体又可以分为以下情况：（1）犯罪嫌疑人在我国领域外犯罪，依照我国刑法应当负刑事责任，但在外国已经受过刑事处罚的；（2）犯罪嫌疑人又聋又哑，或者是盲人的；（3）犯罪嫌疑人因正当防卫或紧急避险过当而犯罪的；（4）为犯罪准备工具，制造条件的；（5）在犯罪过程中自动中止犯罪或者自动有效防止犯罪结果发生，没有造成损害的；（6）在共同犯罪中，起次要或辅助作用的；（7）被胁迫参加犯罪的；（8）犯罪嫌疑人自首或有重大立功表现或者自首后又有重大立功表现的；其中与企业合规刑事案件有关的情况主要有第（1）（5）（6）（7）和（8）种。

第三种是证据不足不起诉或称存疑不起诉。我国《刑事诉讼法》第175条规定：“对于二次补充侦查的案件，人民检察院仍然认为证据不足，不符合起诉条件的，应当作出不起诉的决定。”具体可分为以下几种情况：（1）据以定罪的证据存在疑问，无法查证属实的；（2）犯罪构成要件事实缺乏必要的证据予以证明的；（3）据以定罪的证据之间的矛盾不能合理排除的；（4）根据证据得出的结论具有其他可能性的。这一条可以适用于对企业及有关人员的不起诉。

第四种是附条件不起诉，目前只适用于未成年人犯罪。

以上四种不起诉运用在反腐败和促进企业合规方面的，目前只有酌定不起诉和存疑不起诉。在酌定不起诉中，自首和坦白是检察院作出不起诉决定的重要考量因素；存疑不起诉在行贿罪中适用的比例比较大。在我国的反腐败斗争中，企业及其负责人向相关官员或者其他企业负责人行贿是比较常见的腐败形式。在反腐败调查过程中，如果企业的行贿人员积极配合调查和作证，有关部门不追究其刑事责任的情况也是普遍存在的。

对于有关部门移送检察机关审查起诉的企业及其负责人行贿案件，检察机关应当在完善我国的不起诉制度的大环境下，针对企业行贿等腐败案件不起诉设定一些条件，以预防腐败和促进企业合规。对企业合规中涉及腐败的犯罪可以考虑适用附条件不起诉，目前我国附条件不起诉仅适用于未成年人，可以将其扩大适用到企业犯罪。

（二）美国司法部在执行反海外腐败法中不起诉的适用

美国司法部是《反海外腐败法》的执行机构，负责对企业及其人员涉嫌腐败案件进行调查，还有权根据《美国联邦刑事诉讼规则》《联邦起诉原则》、《联邦商业组织起诉原则》对这些案件的被告人作出刑事起诉或者不起诉的决定。

根据美国《联邦起诉原则》，如果犯罪嫌疑人的行为构成联邦犯罪，联邦检察官根据可采信的证据可能足以获得并维持有罪判决时，应提起公诉，但是规定了法定除外情形。《联邦起诉原则》还规定在决定是否与被告人签订认罪协议时应权衡的因素，包括犯罪的性质和严重程度、被告人是否愿意配合，以及快速并确定地处置案件的益处及案件审理和上诉的费用等。

美国司法部制定的《联邦商业组织起诉原则》承认在某些情况下，以控告以外的方式（如不起诉协议和中止起诉协议）解决公司犯罪案件可能更为适当，在开展调查过程中应考虑相关因素以决定是否对一家公司提起公诉或制定协商认罪协议或其他协议。美国司法部曾在多个案件中，基于特别事实和情况考虑在已有证据的情况下对个人和商业机构决定不起诉。

美国执法部门还经常使用协议不起诉（简称NPA）。协议不起诉实际是一种附条件不起诉。在这种情况下，司法部与违法违规的企业达成协议，司法部不对企业及其负责人提起公诉，条件是企业要与政府合作。与协议不起诉相类似的是辩诉交易，即美国检察官根据《联邦刑事诉讼规则》第11条与被告方达成协议（Plea Agreements），公诉方同意减轻或免除一些指控；被告人承认其他指控并认罪，同时放弃法庭审理的权利。当认罪协议送达法院并被采纳后，被告会被认定有罪。辩诉交易与协议不起诉不同的是：辩诉交易协议达成后，被告人将被起诉并定罪；而协议不起诉达成后，被告人不被起诉也没有犯罪记录。

美国司法部在执行FCPA程序中，还经常用中止起诉。需要特别注意的是，“中止起诉”形式上是一种起诉，而不是暂缓起诉。检察官在适用中止起诉时需要与被告人（包括被告企业及其责任人员）及其律师达成协议（简称DPA），主要内容包括：检察官将被告人起诉到法院；被告人认罪并同意支付一定的罚金，并放弃诉讼时效和放弃法庭审理的权利，与政府合作，承诺进行某些补救措施，被告企业制定合规计划，聘任合规监督人等。检察官向法院提出起诉的同时提交中止起诉协议，并需要法院配合在考验期内不审理该案件。中止起诉的考验期通常是2至3年。这种起诉之目的是为给企业和个人以立功表现的机会。如果被告人在中止起诉的期限内不能按时履行协议中的承诺，法院将对此案进行审理；如果被告人能够完成各项条件，美国检察官将根据《美国联邦刑事诉讼规则》第41（a）的规定向法院提出动议，撤销案件，法院将根据检察官的动议裁决撤销案件。在这种情况下，被告企业和个人将不会被视作被刑事定罪。中止起诉在形式上是一种起诉，但实际效果相当于附条件不起诉。但它与附条件不起诉有显著不同：

第一，中止起诉是已经向法院提出起诉，而附条件不起诉是未向法院起诉。第二，中止起诉对促进企业整改合规的压力更大。因为如果直接不起诉，检察官对该案件就不能再提出起诉，而中止起诉的这段期间，企业将一直面临着整改合规的巨大压力，如果在规定的时间内不能满足条件，则起诉生效，企业将面临法院的审判。第三，中止起诉是检察机关对起诉权的灵活运用，不仅具有起诉的效力，同时还有要求法院暂缓审判的效力，这是检察机关和法院合作促进企业合规的一种强有力的措施。

（三）美国证交会对企业合规案件的处理

美国的证交会可以对企业及其负责人的违法违规行为进行罚款，也可以提起民事诉讼。美国证交会对企业及其负责人提出的民事诉讼中，也可以与被告方进行协商，减轻或免除部分指控；条件是被告方放弃一些诉讼权利，例如被告承认指控、放弃进行法庭审理的权利、放弃上诉的权利，从而可以快速结案。这可以降低对企业及其负责人的影响，同时节约了大量司法资源。美国的法院可根据证交会与被告方达成的协议进行判决。

在企业合规案件中，被告方可以与司法部和证交会协商，以制定合规计划和罚款等方式代替被刑事起诉。这种方式在促进企业合规方面作用效果更好，因为刑事惩罚可能使企业及其负责人不能再经营下去，促进该企业合规问题就无从谈起；而民事处理的结果，企业和负责人只要遵守民事判决，还可以继续经营，通过制定严格的合规计划而继续生存，也可以避免因企业倒闭而形成员工失业的现象。

三、完善企业合规和不起诉制度的建议

（一）发挥我国检察机关在促进企业合规中的作用

我国的检察机关作为法律监督机关，有权力也有责任对于企业遵守法律，特别是遵守刑事法律进行监督。从公诉机关角度而言，检察机关负责所有刑事案件的审查起诉，包括行贿受贿等腐败犯罪的审查起诉。所以，检察机关有权力也有义务在决定起诉和不起诉的过程中对被指控行贿等腐败案件企业进行起诉或者处罚、教育、挽救；对不构成腐败犯罪的企业及其相关人员采取不起诉措施进行保护。检察机关要充分利用这些环节促进企业制定合规计划，并且监督企业实施合规计划。

（二）完善我国不起诉制度促进企业合规

根据我国的《刑法》和《刑事诉讼法》等相关法律法规，现行的不起诉主要适用于个人，对促进企业合规作用不显著。为了完善我国反腐败制度和不起诉制度，促进企业合规，建议针对企业及其雇员在企业经营活动触犯刑事法规的案件中适用附条件不起诉或者中止起诉的制度。这需要扩大我国检察机关不起诉的范围和种类，增加不起诉的条件，赋予检察机关对企业合规类犯罪进行罚款和采取相关措施的权力。目前我国附条件不起诉属于特别程序，只适用于未成年人，有关部门可以考虑扩大附条件不起诉的适用范围，将企业合规案件纳入附条件不起诉之中。这些条件主要包括：企业及其负责人必须如实报告企业的违法违规行为，必须制定企业合规计划，必须进行整改，检察机关可指定或委派监督员对企业合规情况进行监督和审查。这方面有两个问题需要讨论：

第一，我国检察机关在适用附条件不起诉的同时可以对相关企业和负责人进行处罚。我国现行的不起诉制度缺乏处罚机制，这不利于检察机关运用不起诉这种法律武器治理和预防犯罪，也不利于促进企业合规。目前我国的检察机关没有罚款的权力。笔者认为，可以赋予检察机关在对企业违规不起诉协议的案件中罚没权。这种罚没是企业在与检察机关协商后自愿承担的，相对于审判之后的刑事处罚而言，罚没对企业更为有利，可以减少对企业及其负责人的影响。

第二，检察机关在不起诉时行使罚没权可以完善我国的刑事管辖权。司法实践中，外国的企业和个人触犯我国刑法，因为被告人不在我国境内，我国很难实施这种管辖权。笔者认为境外企业虽然不在我国掌控之中，检察机关是可以对其采取司法措施，包括不起诉等措施。笔者还认为，检察机关作出不起诉时，被告人不一定要处于强制措施的控制之中。对被不起诉人可以通过其律师或代理人进行协商，也可以进行远程视频协商。笔者建议可以考虑将缺席审判的范围扩大到外国企业及其雇员触犯我国刑法的犯罪，那么在被告人缺席的情况下，检察机关进行起诉或者不起诉就顺理成章了。我国检察机关在审查起诉环节可以对外国企业和个人进行不起诉，但同时进行罚款，有利于构建我国的刑事长臂管辖权，减少因对外国企业和负责人进行审判而带来的种种困难和不便，促使中国企业和与我国有业务联系的外国企业遵守我国的法律法规。

（三）利用协议不起诉和中止起诉处理企业合规问题

目前我国立法上还没有确立对企业及其负责人协议不起诉制度。建立我国的协议不起诉制度，可以同时起到惩戒和保护企业及其负责人员的作用。在我国现行的刑事诉讼不起诉制度下，在企业合规案件中，采用协议不起诉比较容易，只要增加协商的环节和赋予检察机关一定的处罚权即可。

具体设想如下：检察机关可以利用我国现行的认罪认罚从宽制度，在企业及其负责人触犯刑法的情况下，进行认罪认罚协商。在协商过程中，检察机关在对企业及其负责人涉嫌腐败和其他违法行为进行附条件不起诉中，可以设定考验期限，以促进企业合规。在考验期内，如果企业达到协商的各种条件，则检察机关可以撤销案件。

我国检察机关也可以考虑采用中止起诉制度。美国、英国等国家对企业违法大量采用中止起诉。我国设立中止起诉制度后，检察机关可以根据企业及其负责人违反法律的情况，将起诉材料送交法院，同时要求延缓审判一定时间作为考察期限。在这期间内如果企业和其负责人进行整改，制定合规计划，检察机关会同企业主管部门和税务工商等部门对企业考察合格，可以撤回起诉。在考验期间内，如果企业未能合规，特别是又发生触犯刑法的行为，检察机关可以将原起诉罪行与新罪合并，要求法院进行审理，不必等到考验期满；如果在考验期满，企业虽然没有新的犯罪行为，但也没有全部完成协商条件，特别是没有制定和实施有效的合规计划，检察机关仍然可以要求法院对企业和负责人进行审判；如果企业完成了所有的条件，制定并履行了合规计划，则检察机关可以撤回起诉。

除了检察机关之外，我国的市场监督管理部门、证监会等单位也应加强对企业合规案件进行调查和处理。企业管理部门对企业进行的调查更加专业，同时也可以减轻我国检察机关的工作负担。在企业合规刑事案件中，建议这些部门与检察机关紧密合作，共同处理企业合规案件，以达到刑事不起诉效果。有关部门还可以考虑整合与企业合规有关的法律法规，或者专门针对腐败类犯罪编纂《反商业贿赂法》，并指定相关部门进行常规的执法活动。

（四）企业应当制定和实施合规计划以避免触犯法律

对国家和企业而言，不起诉并非企业合规的目标，而是一种对企业违规违法的处理方式。最理想的状态应当是企业在合规状态下经营，不触犯法律，特别是不违反刑事法律。从这个意义上讲，企业必须有常规的合规计划。

企业在经营过程中，还需要防止来自合作伙伴的第三方风险，这种风险是大量存在的。为此，企业在与第三方合作之前，应当通过各种合法的途径了解第三方的相关情况，以免因第三方的违法行为而受到牵连，同时也要防止第三方在合作中有不法行为，使企业及其高管面临刑事责任风险。

企业在合资、兼并与收购过程中，也需要了解相关企业的合规情况，否则也可能因受到牵连而被追究法律责任。鉴于合资和收购所带来的重大风险，公司应该对潜在的收购目标和合资伙伴进行全面的反腐败情况调查。如果调查在达成协议之前不可能进行，那么就在并购完成或者合资达成之后立即进行，如果发现问题，应当及时补救。

鉴于我国和各国的法律在发展变化，企业的合规风险也在不断快速地进化发展中。企业必须能够识别出新的风险，以适应不断变化的监管和执法情况。企业合规计划的实施需要内部外部有效的沟通。只有企业的所有雇员知道并理解他们在企业合规中的义务，并严格遵守，合规计划才能有效。企业的高管不仅要充分了解我国关于企业合规所必须遵守的一系列法律法规，还要了解企业经营地、企业高管活动地的相关国家的法律法规，以免被外国司法机关指控违法而受到追究。