职务犯罪刑事律师精解：贪污罪

来源：中国方正出版社  刑事法库公众号

贪污罪客观构成要件内容是，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物，数额较大或者有其他较重情节的行为。

01 利用职务上的便利

“利用职务上的便利”是贪污罪成立的前提条件，是本罪认定的重点与难点问题。

一是“利用职务上的便利”的实质。贪污罪以国家工作人员享有对公共财产现实的管理、使用和决定权为必须，其本质是公共财物的私人占有。“利用职务上的便利”，是指行为人利用对公共财物的主管、管理、经手的权力及方便条件。

二是“职务便利”的基本类型。“职务便利”以存在主管、管理、经手的特定职权为前提，其中，“主管”，是指负责调配、处置与支配公共财物的职务活动。“管理”，是指负责保管、处理及使用公共财物的职务活动。“经手”，是指领取、支出因而占有公共财物的职务活动。作为“职务便利”基础的职权，来源于法定或者特定公共组织的事实授权。

三是“职务便利”的基本范围。“职务便利”，既包括利用本人职务上主管、管理、经手公共财物的职务便利，也包括利用职务上有隶属关系的其他国家工作人员的职务便利，如，上级公职人员要求其下级管理公共财物人员所实施的职权行为。

四是“职务便利”的排除情形。行为人不具有前述法定或者事实上的职权，或者并未利用前述职权，而仅仅是利用因工作关系熟悉作案环境、熟悉本单位其他人员的工作流程，以及凭借工作人员的身份可以进入特定场所进而接触到特定财物等方便条件的，不属于“利用职务上的便利”。

02 行为类型

刑法将贪污罪的行为方式规定为四类，相关司法解释又对之做出了进一步解释，包括：

一是“侵吞型”非法占有行为。即，行为人利用职务上的便利，将自己依法管理、经营或经手的公共财物直接扣留，或者应当上交、支付、入账而不上交、不支付、不入账，借以改变公共财物的法定或者事实上的所有权性质，将合法持有、管理的财物转化为自己或者第三人非法占有。

二是“窃取型”非法占有行为。即，行为人利用职务上的便利，以秘密窃取、监守自盗等方式，将自己与他人共同管理、经营的公共财物非法转为自己或者第三人非法占有。

三是“骗取型”非法占有行为。即，行为人利用职务上的便利，以虚构事实、隐瞒真相的方法，使得对公共财物有处分权的主体陷入错误认识，而“自愿”将公共财物处分给行为人或者第三人非法所有。如，以虚构的事实，提供虚假票据进行财务结算或者报销，或者采取以少报多的方式予以报销，使作为公共财物管理人的会计产生认识错误，进而做出了处分公共财物的行为。

四是其他类型的非法占有行为。刑法和相关司法解释所规定的其他方式包括：第一，在国内公务活动或者对外交往中接受礼物，依照国家规定应当交公而不交公的（刑法第三百九十四条所规定）。

第二，国有保险公司工作人员和国有保险公司委派到非国有保险公司从事公务的人员，利用职务上的便利，故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔，骗取保险金归自己所有的（刑法第一百八十三条第一款所规定）。

第三，携带挪用公款潜逃的（最高人民法院、最高人民检察院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》所规定）。

第四，操纵交易价格、将个人损失转嫁给单位的。第五，在国家出资企业改制过程中故意通过低估资产、隐瞒债权、虚设债务、虚构产权交易等方式隐匿公司、企业财产，转为本人持有股份的改制后公司、企业所有的（最高人民法院、最高人民检察院《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》所规定）。

03 犯罪数额

“数额较大或者有其他较重情节”，是贪污罪成立及处罚的必要条件。行为人实施了贪污行为，但是，数额或情节未能达到法定要求标准的，尚不构成犯罪。

一是贪污犯罪数额的计算原则。第一，直接以账务报销或者侵吞的方式转移公共资金的，其犯罪数额就是所转移的资金数额。

第二，直接以特定财物、财产性利益作为犯罪对象的，其犯罪数额即为该财物、财产性利益的核定价值。

第三，在国家出资企业改制过程中，故意通过低估资产、隐瞒债权、虚设债务、虚构产权交易等方式隐匿公司、企业财产，转为本人持有股份的改制后公司、企业所有的，其犯罪数额以所隐匿财产的全额计算；改制后公司、企业仍有国有股份的，按股份比例扣除归于国有的部分。

第四，国家出资企业中的国家工作人员在公司、企业改制或者国有资产处置过程中徇私舞弊，将国有资产低价折股或者低价出售给特定关系人持有股份或者本人实际控制的公司、企业，致使国家利益遭受重大损失的，其犯罪数额以国有资产的损失数额计算。

二是数额较大或者有其他较重情节的标准。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条规定，贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的,应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”。贪污数额在一万元以上不满三万元,具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”：

(一)贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等特定款物的；

(二)曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的；

(三)曾因故意犯罪受过刑事追究的；

(四)赃款赃物用于非法活动的；

(五)拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作,致使无法追缴的；

(六)造成恶劣影响或者其他严重后果的。

04 相关规定

（1）1999年9月16日最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》

（2）2003年11月13日最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》

（3）2010年11月26日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》

（4）2016年4月18日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》