胡东海：“谁主张谁举证”规则的法律适用

　　 【摘要】 在我国实在法的证明责任规范体系中，“谁主张谁举证”属于证明责任基本规则。为实现“谁主张谁举证”规则的法律适用，须阐明其规范内容，探求其具体适用形式。从法律关系视角，“谁主张谁举证”规则借助《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第91条得以澄清；从法律规范视角，该规则可获得“规范说”的理论诠释。“谁主张谁举证”系框架性规则，在适用于特定民法制度时，应探求其具体适用形式，即从与该民法制度相关的民法规范中寻找权利产生规范和权利变动规范。“谁主张谁举证”规则与请求权基础理论具有诸多理论关联，亦各有侧重点。“谁主张谁举证”规则具体化的关键在于，通过对民法规范的解释识别其证明责任属性，将其归入权利产生规范或权利变动规范。在绝大部分情形，基于民法规范的证明责任属性和实体属性的关联性，依文义解释、历史解释和体系解释等解释方法，可有效识别民法规范的证明责任属性。在例外情形，由于权利阻碍规范不存在民法教义学的理论基础，可借助目的解释消除民事证明责任分配的疑义。

　　 【中文关键词】 “谁主张谁举证”规则；法律适用；规范类型；证明责任属性

　　　自上世纪80年代起，证明责任问题便受到我国理论和实务持续而广泛的关注。有关证明责任的国外先进理论，尤其是罗森贝克的“规范说”，在我国学界获得普遍接受，并直接影响了司法解释相关条文的制定。这类司法解释主要包括2001年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《证据规定》)和2015年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(以下简称《民诉法解释》)。其中，《证据规定》第2条、第4～7条、第73条以及《民诉法解释》第90～91条、第108条，与1991年《民事诉讼法》及其2007年、2012年和2017年三次修正案的第64条第1款的“谁主张谁举证”规则等，共同构建起我国的证明责任规范体系。在前述立法工作告一段落之后，我国学界无须专注于相关比较法学说的引介以及立法论上的批判性讨论，而应在解释论上展开对各项证明责任规范的教义学研究，实现“规范说”的本土化。鉴于此，本文拟探讨此种本土化的重要一环，即在司法解释参与构建的证明责任规范体系中“谁主张谁举证”规则的法律适用问题。

　　 一、证明责任规范的类型和法律属性

　　 现代证明责任理论认为，任何要件事实在诉讼中均可能出现被证明、被驳回和真伪不明三种情形；客观证明责任是指要件事实真伪不明时的不利后果或法律风险；证明责任规范以分配该法律风险为规范内容。证明责任规范与标的物的风险负担规则(《合同法》第142条)具有类似性，前者在当事人之间分配要件事实真伪不明的风险，后者分配标的物意外毁损、灭失的风险。罗森贝克和普维庭均认为，证明责任规范的法律属性取决于特定要件事实的法律属性。[1]由此，若特定要件事实(如代理权的授予)是民事法律事实，其证明责任规范(《证据规定》第5条第3款[2])具有民法规范的属性；若特定要件事实(如管辖协议的订立)是民事诉讼法律事实，其证明责任规范具有民事诉讼法规范的属性；[3]若特定要件事实(如具体行政行为的作出)是行政法上的法律事实，其证明责任规范(《行政诉讼法》第34条第1款[4])具有行政法规范的属性。

　　 我国实在法规定了两类民事证明责任规范。其一，证明责任基本规则，即“谁主张谁举证”规则，它是对《民事诉讼法》第64条第1款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的概括。此外，《民诉法解释》第91条也被认为具有证明责任基本规则的特性。[5]其二，证明责任特殊规则，它在民事法律中随处可见。如《合同法》第152条关于买受人证明标的物权利瑕疵的规定、第374条关于保管人证明自己无重大过失的规定《；侵权责任法》被认为是证明责任特殊规则规定得最多的民事单行法，[6]如第58条(医疗损害责任)和第81条(动物园动物损害责任)有关过错推定的规则。此外，司法解释中也存在大量证明责任特殊规则，如2009年《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第13条规定，合同相对人主张构成表见代理的，应证明其善意；[7]2016年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释(一)》(以下简称《物权法解释(一)》)第15条第2款规定，原所有权人主张不构成善意取得的，应证明受让人的恶意。

　　 由此可知，在民事证明责任规范的立法上我国采二元体例：证明责任基本规则被纳入民事诉讼法，而证明责任特殊规则主要被规定在民事单行法以及相关司法解释中。域外采此例者，如希腊、比利时、瑞典、芬兰、巴西和我国台湾地区等。与之不同，法国、瑞士、意大利、荷兰、西班牙等采一元体例，证明责任基本规则和特殊规则均被规定在民法典中。然而，由于在两种体例中证明责任基本规则和特殊规则在本质上均为民法规范，[8]两种体例仅具有形式上的差别。作为证明责任基本规则，我国民事诉讼法规定的“谁主张谁举证”规则具有民法规范的属性。

　　 适用法律就意味着解释法律。[9]同样地，“谁主张谁举证”规则的法律适用必然伴随着对该规则的解释，即阐明其规范内容。然而，笔者认为，基于“谁主张谁举证”规则的特殊性，为实现该规则的法律适用，不仅应阐明其规范内容，还须探求该规则在特定民法制度中的具体适用形式。这两项解释作业在理论和实践中极易引起争论，如我国学说对于“谁主张谁举证”规则的规范内容，以及该规则在善意取得和动物损害责任等制度中的具体适用形式等方面所发生的严重分歧。[10]此种分歧不可避免地会影响该规则的正确适用，为此下文将集中讨论这两项解释作业。

　　 二、“谁主张谁举证”规则的规范内容

　　 (一)“谁主张谁举证”规则的主观解释

　　 1982年《民事诉讼法(试行)》第56条第1款确立了“谁主张谁举证”规则，该规则在1991年《民事诉讼法》及其三次修正案中均获得沿用。为实现“谁主张谁举证”规则的法律适用，第一项解释作业是阐明其规范内容。根据解释目标的不同，法律解释分为主观解释和客观解释，前者旨在探知法律规则中的立法者意思，后者旨在探知法律规则独立于立法者的法律内在意思。[11]所以，“谁主张谁举证”规则的规范内容，依主观解释系指该规则中的立法者意思，依客观解释系指该规则独立于立法者的法律内在意义。关于该问题，我国学界主要依主观解释认为，立法者在“谁主张谁举证”规则中所表达的意思存在如下两方面的重大缺陷。

　　 首先，依主观解释，“谁主张谁举证”规则仅指主观证明责任，而不涉及客观证明责任。[12]主观证明责任与客观证明责任的区分是现代证明责任理论的基石。其中，主观证明责任，也称行为意义上的证明责任，它从当事人角度要求负担证明责任的当事人应就特定要件事实提供证据加以证明；客观证明责任，也称结果意义上的证明责任，它从法官角度要求在要件事实真伪不明时，应判决负担证明责任的当事人承受不利后果。从上世纪80年代中后期开始的民事经济审判方式改革，为减轻法院查明事实的负担，提高当事人举证的积极性，必然要强调主观证明责任的重要性。持主观解释的论者认为，虽然自上世纪80年代我国学界开始讨论民事证明责任问题，[13]但民事诉讼法的立法者对客观证明责任尚无清晰认识。而且，“谁主张谁举证”规则的文义即为提出主张者负责举证，仅符合主观证明责任的表达，而与客观证明责任无关。

　　 为回应学说对“谁主张谁举证”规则忽略客观证明责任的批评，2001年《证据规定》第2条第2款明文规定了客观证明责任，[14]即“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。该条款经过简单修改后为2015年《民诉法解释》第90条第2款所沿用。我国法律实务曾在相当长的一段时间内漠视客观证明责任，导致法官在要件事实真伪不明时无限延长举证期限或者恣意裁判。[15]凭借客观证明责任的规定可有效解决此类问题，即法官在真伪不明时必须依客观证明责任作出不利于负担证明责任的当事人的判决。所以，通过司法解释明文规定客观证明责任，在我国具有积极的现实意义。

　　 其次，依主观解释，由于当事人主张的含义模糊，导致“谁主张谁举证”规则的规范内容不明。[16]例如，在民间借贷纠纷中，原告“主张”借款合同成立，被告“主张”借款合同不成立。如果认为双方当事人均提出“主张”，将出现双方对同一要件事实(合同成立或不成立)均承担证明责任的错误结果。那么，问题是到底哪一方当事人提出了“主张”。主观解释的论者认为，由于从立法者意思中无法获知主张的准确含义，根据“谁主张谁举证”规则不能回答该问题。由此可知，阐明“谁主张谁举证”规则的规范内容，其关键在于界定主张的含义。

　　 为界定当事人主张的含义，我国学界曾借鉴国外理论，提出区分“权利主张”与“事实主张”、“否认”与“抗辩”等解释方案。[17]其中，关于否认与抗辩的区分，如果被告的陈述只是否定了原告的主张，该陈述成立否认。由于否认不构成被告的主张，被告不负证明责任。例如，针对原告的借款合同成立的主张，被告的陈述“合同不成立”只是否定了原告主张，该陈述成立否认，被告不负证明责任。如果被告在承认原告主张的基础上为陈述，该陈述可成立抗辩。由于抗辩构成被告的主张，被告应负证明责任。同样针对原告的借款合同成立的主张，被告陈述已偿还借款，该陈述在承认原告主张的基础上，提出了清偿(抗辩)的主张，被告应对其抗辩承担证明责任。

　　 (二)“谁主张谁举证”规则的客观解释

　　 依主观解释，“谁主张谁举证”规则存在缺陷，即使通过司法解释和学说发展可补救该缺陷，但在解释论上无法永久消除该缺陷本身。由于主观解释发现了“谁主张谁举证”规则的缺陷，却无法消除该缺陷，此种解释的价值十分有限。与此不同，现代民法解释学偏重客观解释，强调法律应当因应社会变化而发展。[18]依客观解释，应根据“谁主张谁举证”规则的客观目的，探知其在现今法律秩序中所具有的规范意义。

　　 首先，依客观解释，“谁主张谁举证”规则同时包含主观证明责任和客观证明责任的概念。与“谁主张谁举证”规则的境遇相同，我国台湾地区所谓“民事诉讼法”第277条第1句[19]规定的证明责任基本规则，同样也曾被学界批评为仅指主观证明责任。但时移世易，我国台湾地区学界早已承认双重含义的证明责任，便依客观解释，将该条解释为既指主观证明责任，也指客观证明责任。[20]在我国大陆地区，不仅学界早已对双重含义的证明责任达成共识，[21]而且2001年《证据规定》和2015年《民诉法解释》均规定了双重含义的证明责任。在这种背景下，2007年、2012年和2017年《民事诉讼法》三次修正案的立法者应早已熟知客观证明责任。对于三次修正案均保留的“谁主张谁举证”规则，即便依主观解释，也应当解释为该规则同时包含双重含义的证明责任概念。

　　 此外，虽然客观证明责任概念是现代证明责任理论的重要成果，但鲜有立法例如《证据规定》第2条第2款和《民诉法解释》第90条第2款那样，明文规定客观证明责任。在法律适用时，客观证明责任概念指向的是法官在真伪不明时的法律推理，要求法官在真伪不明时作出不利于负担证明责任一方当事人的判决，涉及的完全是法律方法问题。对于法律方法问题，法律一般不作规定。即使加以规定，该规定也不具有法律规范的特征。[22]鉴于此，在理论上承认客观证明责任概念之后，立法例却不对其加以规定，而只是如我国《民事诉讼法》第64条第1款那样，仅从举证行为或主观证明责任的角度规定证明责任基本规则；[23]而此种基本规则在学说上被认为包含客观证明责任概念，乃无须争辩之理。

　　 同理，在我国实在法中，司法解释对客观证明责任的明文规定并不意味着其他相关规定(如民事诉讼法的“谁主张谁举证”规则)指向的只能是主观证明责任，而不能蕴含客观证明责任。一方面，起草者在《民诉法解释》第91条中采用全新的术语“举证证明责任”，并认为该术语与“举证责任”“证明责任”均是同义语，它同时包括主观证明责任和客观证明责任。[24]另一方面，《民诉法解释》第91条也被认为具有证明责任基本规则的属性，那么可推知同属基本规则的“谁主张谁举证”规则也应包括双重含义的证明责任。综上，在我国学说和实务普遍接受证明责任双重含义的背景下，从客观解释的角度，“证明责任”“举证责任”“举证证明责任”均为同义语，“谁主张谁举证”规则同时包含主观证明责任和客观证明责任的概念。

　　 其次，依客观解释，可界定当事人主张的含义，阐明“谁主张谁举证”规则的规范内容。如前所述，为界定“主张”的含义，我国学界曾提出区分“否认”和“抗辩”的解释方案。该解释方案与立法者意思并无关联，属于对“谁主张谁举证”规则的客观解释。至少现今看来，该解释方案并无实在法基础。在现行有效的证明责任规范体系下，应结合《民诉法解释》第91条解释“谁主张谁举证”规则。一般认为，除《民事诉讼法》第64条第1款外，证明责任基本规则也包括《民诉法解释》第91条。然而，由于在同一法律体系中证明责任基本规则应具有唯一性，所以在解释上应认为，虽然两项规定均被认为是证明责任基本规则，但它们在实质上具有同一性，指向的是同一证明责任基本规则。

　　 一是根据《民诉法解释》第91条第1项，“主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任”。其中，“法律关系存在”和“法律关系产生”之间的关系是，“法律关系存在”不仅要求“法律关系产生”，还要求“法律关系未消灭”，但后者属于该条第2项的规范内容。在诉讼中有所请求的当事人，既然依该条第1项仅须举证“法律关系产生”，那么也就不必主张“法律关系存在”，而只须主张“法律关系产生”。所以该项的内容在于，主张法律关系产生的当事人应当举证法律关系产生的要件事实。[25]

　　 二是根据《民诉法解释》第91条第2项，“主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任”。其中，由于“法律关系的变更”可被纳入法律关系消灭的范畴，因为法律关系变更意味着虽然承认法律关系已经产生，但该法律关系由于变更而不复存在。所以该项的内容在于，主张法律关系消灭或受到妨碍的当事人应当举证法律关系消灭或受到妨碍的要件事实。

　　 基于此，《民诉法解释》第91条与《民事诉讼法》第64条第1款的同一性体现为前者澄清了后者的规范内容。申言之，《民诉法解释》第91条从法律关系的视角界定当事人主张的含义，阐明“谁主张谁举证”规则的规范内容。从法律关系的视角，“主张”是指“法律关系产生的主张”与“法律关系变动(消灭或妨碍)的主张”。在此基础上，“谁主张谁举证”规则可被解释为谁主张“法律关系产生”，谁举证“法律关系产生的要件事实”；谁主张“法律关系的变动”，谁举证“法律关系变动的要件事实”。