传销犯罪如何认定【杨佰林】

组织、领导传销活动罪在司法实践中，存在的主要问题有：

   其一、传销与直销的区别。直销不属于犯罪。

   其二、传销罪的主要特征，或构成传销罪的主要标准。

   其三、计酬方式与层级问题。

   一、直销是合法的，由工商机关管理。传销属于犯罪。

国家对直销有明确的法律规定，根据国务院2005年8月23日的《直销管理条例》，有几下几点：

    1、直销，是指直销企业招募直销员，由直销员在固定营业场所之外直接向最终消费者推销产品的经销方式。

2、由经国家批准的已经取得直销资格企业招募的直销员，直接向最终消费者推销产品；

3、直销员推销产品时，必须出示包含退货、换货制度、合法联系方式的推销合同；直销企业应当建立并实行完善的换货和退货制度。

    4、直销企业招募直销员进行业务培训和，不得收取任何费用。直销企业及其分支机构不得发布宣传直销员销售报酬的广告，不得以缴纳费用或者购买商品作为成为直销员的条件。

    5、直销企业至少应当按月支付直销员报酬。直销企业支付给直销员的报酬只能按照直销员本人直接向消费者销售产品的收入计算，报酬总额（包括佣金、奖金、各种形式的奖励以及其他经济利益等）不得超过直销员本人直接向消费者销售产品收入的30％。

   二、传销罪的刑事法律规定梳理。

   1、《刑法》

《刑法》224条之一规定：组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。

   2、 2013年《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》规定：

　　“一、关于传销组织层级及人数的认定问题

　　以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销组织，其组织内部参与传销活动人员在三十人以上且层级在三级以上的，应当对组织者、领导者追究刑事责任。

　　“五、关于“团队计酬”行为的处理问题

　　传销活动的组织者或者领导者通过发展人员，要求传销活动的被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬，牟取非法利益的，是“团队计酬”式传销活动。

　　以销售商品为目的、以销售业绩为计酬依据的单纯的“团队计酬”式传销活动，不作为犯罪处理。形式上采取“团队计酬”方式，但实质上属于“以发展人员的数量作为计酬或者返利依据”的传销活动，应当依照刑法第二百二十四条之一的规定，以组织、领导传销活动罪定罪处罚。

3、2005年国务院《禁止传销条例》规定：

　 “第二条　本条例所称传销，是指组织者或者经营者发展人员，通过对被发展人员以其直接或者间接发展的人员数量或者销售业绩为依据计算和给付报酬，或者要求被发展人员以交纳一定费用为条件取得加入资格等方式牟取非法利益，扰乱经济秩序，影响社会稳定的行为。

   “第七条　下列行为，属于传销行为：

　　（一）组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，对发展的人员以其直接或者间接滚动发展的人员数量为依据计算和给付报酬（包括物质奖励和其他经济利益），牟取非法利益的；

　　（二）组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用，取得加入或者发展其他人员加入的资格，牟取非法利益的；

（三）组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬，牟取非法利益的。

三、引述的案例。化妆品促销员被判刑。

　 2016年2月，郑某在北京多个辖区以某化妆品品牌促销员的名义，向他人推销产品。8月，郑某涉嫌传销犯罪被公安机关立案侦查并被提起公诉。在该刑事案件庭审过程中，郑某表示，其只是一个产品销售业务员。然而，法院经审理却发现，郑某向他人销售化妆品的同时，大力鼓吹该化妆品牌行业的美好前景，邀请他人加入销售，并以他人销售产品和发展下线的数量组成五个等级，以发展人员的数量作为返利依据，引诱参加者继续发展他人参加。最后，郑某因犯组织、领导传销活动罪被法院判处有期徒刑10个月，并处罚金。

    在这个案例中，参加者购买产品获得再发展下线的资格，这些新加入者为谋利，又诱使其他人以购买产品的方式加入，不断发展其他下线，已经形成五个层级，郑某则通过以发展人员的数量作为返利依据。《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》规定：以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，参与传销活动人员在三十人以上且层级在三级以上的，对组织者、领导者追究刑事责任。

四、传销与直销的区别

1、是否针对最终的消费对象。在该问题上，直销中的产品批发无论分为几级，虽表面上不是直接针对最终消费者，但实质上仍是间接地面对最终消费者，无论批发还是零售，产品的最终接受方是消费者，是产品的最终使用人。而传销的对象不是产品消费者，也不存在最终的消费者，传销的对象是从下级拉来的人头或向下发展、建立起来的层级，这些拉来的人头和层级成员加入进来的目的不是为了销售产品，更不是为了消费产品，销售产品仅是幌子，而是为了他自己要成为层级之间的人头和层级。

2、销售的是否是货真价实的产品，并且须包含退货、换货制度。直销销售的是真正的产品，无论经多少级批发，经营的是产品这个主线始终没有中断。传销虽然也有产品存在，但实际经营的不是产品，而是附着在这个产品外衣上的层次、人头数量和计酬标准，经营的是个利益如何产生的概念。

3、利润的产生来源不同。直销无论经过几级授权或几级批发，其全部的利润来源于价差和销售数量。而传销的“利润”来源与产品价差和销售数量无关，而与层级级差和人头多少直接相关，是由下级人头的多少、层级级数的高低所决定。

4、直销的场所是消费市场，销售经营活动附着于真正的产品和市场。而传销的存在空间是资本市场，玩的是融资，运行过程附着于拉人头、建层级的概念销售上。

5、计酬方式。这是两者最重要的区别之一。直销的报酬来源于推销产品的数量和价差，由工资加提成构成，并且不得超过所推销产品总额价值的30%。而传销的报酬来源已经脱离产品销售，与产品价差无关，直接来源于下级人员加入的人头费或入门费，只不过该人头费和入门费是以购买多少数量的产品这个形式表现而已。

直销的消费者支付金钱的对价是产品，最终目的是使用该产品。而传销的加入者支付金钱的对价是成为人头并成为某个层级，以取得自己拉人头、自己建层级的机会，目的是从下级交纳的人头费或入门费中按一定比例“提成”，与产品无任何关系。

五、层级问题。

直销和传销都可能形成多个层级，就产品直销而言，可以形成全国总代理、省级代理、地级代理、城市代理、乡间代理的层层代销或经销模式，在这些层级中，上级代理的授权和下级代理的授权，在授权范围、授权权限上会存在区别，产品价格也可能存在差别，或各级间价格无差别，实行全国统一价，但存在“返点”数上的差别。同时，各代理层级可能会根据总公司的要求交纳一定的保证金或其他名目的风险保障金，以获得销售资格，在终止代理时，该保证金会退还。该种模式层级代理利润的产生，客观上只能来源于所代理产品的销售数量或价差，与层级无关联性，与保证金的交纳也无关联性。

值得一提的是，这个模式要避免以发展层级收取保证金为名，变相非法吸收资金的刑事风险，就可能涉及集资诈骗罪或非法吸收公众存款罪罪名。

除了要达到三个层级以上外，其与传销的最主要差别在于，加入者的谋利动机和谋利方式是否在于以发展下线，以发展下线的数量和层级为计酬依据，从下线交纳的各种名义的“入门费”“代理费”“培训费”“购买费”中计取，而与客观的真正的产品销售数量和销售业绩完全无关或基本上不相关。