非法买卖外汇行为的刑法评价：黄光裕案与刘汉案的对比分析

来源：《刑事法判解》第17卷（人民法院出版社2015年版），转型中的刑法思潮

摘要：本文从黄光裕案与刘汉案这两个案件的同案不同判出发，比较了一般性的非法买卖外汇行为与构成非法经营罪的非法买卖外汇行为之间的区别，并在在此基础之上考察了《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》（以下简称《决定》）、《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）和《外汇管理条例》（以下简称《条例》）在内容上的对应关系。文章强调，非法经营罪的成立需要行为人在主观上具有经营目的，不具有经营目的的非法买卖外汇行为不构成非法经营罪。文章还指出，从解释结论的妥当性出发，应当将《决定》、《解释》中的“买卖外汇”解释为《条例》中的“倒买倒卖外汇”，而不能将其解释为《条例》中的“私自买卖外汇”、“变相买卖外汇”和“非法介绍买卖外汇”。

关键词：非法买卖外汇；非法经营罪；倒买倒卖外汇

非法买卖外汇行为在行政法上是一种违法行为，这是没有问题的。这种行为在何种情况下构成刑法上的非法经营罪，则是一个在司法实践中存在较大争议的问题。对这个问题的不同理解，可能会直接导致罪与非罪的重大差异。如果对于这个问题不能在思想认识上达成一致，必然会导致个案处理上的失衡，从而影响司法的统一与公正。关于非法买卖外汇行为，手头就有两个案件，一个被判为有罪，一个被判为无罪，形成了鲜明的对比。其中，被判有罪的是黄光裕非法经营案，被判为无罪的是刘汉非法经营案。这两起案件都是具有全国性影响的案件，在入罪与出罪之间存在重大差别，这是令人瞩目的，值得引起深入思考。下面首先介绍一下这两个案件的基本案情及诉讼过程，然后对它们作一个对比分析。

一、案情及诉讼过程

（一）黄光裕非法经营案

被告人黄光裕于2007年9月至11月间，在国家外汇管理局规定的交易场所以外，将人民币8亿元直接或通过恒益祥公司转入盛丰源公司和深圳市迈健凯电子科技有限公司(以下简称迈健凯公司)等单位账户，经由郑晓微(已判刑)等人控制的“地下钱庄”，私自兑购并在香港收取了港币8．22亿余元(折合美元1．05亿余元)。黄光裕因此被指控构成非法经营罪。

对于这一指控，黄光裕的辩护人提出以下辩护意见：现有证据足以证明黄光裕没有实施场外换汇行为，黄光裕在深圳将人民币汇入相关账户后，其归还赌债的行为已经完成，而非法换汇的机构代表赌场在深圳接收人民币后，等同于黄光裕已经归还了赌债。即使黄光裕明知他人场外换汇，而其本人未实施场外换汇的行为，就不构成非法经营罪。

北京市第二中级人民法院审理后认为，《中华人民共和国外汇管理条例》第四十五条将私自买卖外汇、变相买卖外汇或者倒买倒卖外汇明确列为须接受行政处罚直至追究刑事责任的违法犯罪行为。全国人大常委会《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第四条第一款规定：“在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定定罪处罚。”其中的“变相买卖外汇行为”，应理解为不直接进行人民币和外汇的买卖，而采取如以外汇偿还人民币或以人民币偿还外汇，以外汇和人民币互换实现货币价值转换的行为。该行为因发生在国家规定的外汇交易场所以外，故应属外汇非法交易范畴。本案中，黄光裕在境外赌博欠下巨额应付港币的债务后，将境内人民币汇往深圳相关账户用于归还赌债，其对汇往深圳相关账户人民币的用途是明知的，其以人民币偿还港币债务的行为，系变相买卖外汇，属于非法买卖外汇的行为，且数额特别巨大，破坏了国家金融市场秩序，根据法律及有关司法解释的规定应以非法经营罪定罪处罚。故判决被告人黄光裕犯非法经营罪，判处有期徒刑八年，并处没收个人部分财产人民币二亿元。

被告人黄光裕提出上诉，北京市高级人民法院二审维持了原判。

（二）刘汉非法经营案

被告人刘汉被指控于2001年12月至2010年6月，为归还境外赌债，通过汉龙集团及其控制的相关公司，将资金转入另案处理的范荣彰控制的公司帐户，范荣彰后通过地下钱庄将5亿多人民币兑换成港币为刘汉还债。对于上诉行为，一审法院判决认定刘汉构成非法经营罪。被告人刘汉提出上诉。湖北省高级人民法院审理后认为，上诉人刘汉为偿还境外赌债的兑换外币行为，因不具有盈利目的，不属于经营行为，不构成非法经营罪，故而二审判决改判无罪。

二、对两个案件的对比分析

以上两个案件所涉及的非法买卖外汇的行为方式是相同的，都是采用人民币结算在境内、港币结算在境外的方式，归还境外发生的赌债。那么，为什么前者有罪而后者无罪呢？其原因在于：有罪判决没有考虑被告人主观上是否具有营利目的。我们可以看到，在黄光裕案的一审和二审判决书中，主要讨论的是这种以人民币偿付外汇赌债的行为是否属于买卖外汇，并没有对于被告人主观上是否具有营利目的展开讨论。例如黄光裕案的判决书指出：“被告人黄光裕违反国家外汇管理制度，在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，破坏国家金融管理法规，扰乱金融市场秩序，其行为已构成非法经营罪，且数额特别巨大，情节特别严重”。这一判决只是以非法买卖外汇作为认定非法经营罪的根据，没有涉及被告人是否具有营利目的的问题。而在刘汉案中，虽然辩护人论及以人民币偿付外汇赌债，只是一种支付行为，并没有营利。但一审判决并没有采纳辩护人的意见，而同样也是径直以买卖外汇行为认定为非法经营罪。但是，刘汉案的二审判决以刘汉没有营利目的为由改判非法经营罪不能成立。从刑法理论上来说，刘汉案的二审判决对于刑法的理解是准确的，值得肯定。

我国《刑法》第225条规定的非法经营罪，虽然在刑法条文中并没有明确规定该罪的成立必须以营利为目的。但是，既然本罪是非法经营罪，其构成要件行为必然只能是非法的经营行为。因此，行为人主观上的营利目的是不言而喻的。没有经营目的的行为根本不可能是经营行为，因此，在刑法条文完全没有必要赘述以营利为目的。这里的营利，是指通过交易活动换取一定的利益回报。应当指出，营利与盈利还是有所不同的:营利是指活动的性质，而盈利是指营利活动的其中一种结果，因为营利活动还可能有另外一种结果，即亏损。在刑法理论上，营利目的是一种主观违法要素：只要其行为具有营利性质即可，而并不要求盈利，即使是亏损也不能否定被告人主观上的营利目的。

探讨非法买卖外汇行为是否构成非法经营罪，必须从相关的法律规定进行溯本追源的分析。国务院于1996年1月29日颁布的《外汇管理条例》（以下简称《条例》）第45条规定：“私自买卖外汇、变相买卖外汇、倒买倒卖外汇或者非法介绍买卖外汇数额较大的，由外汇管理机关给予警告，没收违法所得，处违法金额30%以下的罚款；情节严重的，处违法金额30%以上等值以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任”。在此，《条例》将私自买卖外汇、变相买卖外汇、倒买倒卖外汇和非法介绍买卖外汇这四种行为规定为外汇违法行为。虽然《条例》规定，构成犯罪的依法追究刑事责任，但并没有明确规定定罪处罚的具体根据。因此，这一规定只是一种提示性的规定，不能成为定罪量刑的法律根据。在以上四种行为中的前三种行为中，即在私自买卖外汇、变相买卖外汇和非法介绍买卖外汇中，行为人主观上不以营利为目的，而只是单纯的兑换外汇的行为。与之不同的是，倒买倒卖外汇行为，是一种外汇经营行为，其特点是低价买入外汇、高价卖出外汇，从中牟取非法利益。由此可见，《条例》第45条根据是否以营利为目的对非法买卖外汇的行为作了类型上的区分。

此后，最高人民法院于1998年8月28日颁布了《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），其中第3条规定：“在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇，扰乱金融市场秩序，具有下列情形之一的，按照刑法第225条第（三）项（现为第（四）项）的规定定罪处罚：（一）非法买卖外汇20万美元以上的；（二）违法所得5万元人民币以上的。”这是司法解释首次规定非法买卖外汇行为应当按照非法经营罪定罪量刑。此后不久，全国人大常委会于1998年12月29日颁布了《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》（以下简称《决定》），其中第4条规定：“在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重的，依照刑法第225条的规定定罪处罚。单位犯前款罪的，依照刑法第二百三十一条的规定处罚”。《决定》的这一规定基本上是对前述司法解释的确认，两者除了在文字表述上存在一些差异以外，精神完全一致。

值得注意的是，将《解释》和《决定》与前述《条例》相对照，就会发现，《条例》规定了四种行为，但《解释》和《决定》都只规定了一种行为，即“买卖外汇”。那么，《解释》和《决定》所规定的“买卖外汇”，在与《条例》第45条相对应的意义上，是指“私自买卖外汇”、“变相买卖外汇”和“非法介绍买卖外汇”呢，还是指“倒买倒卖外汇”？如果是指前者而不包括后者，那么，不以营利为目的的买卖外汇行为构成犯罪，而以营利为目的的倒卖外汇行为却不构成犯罪，这显然不合乎法理。换言之，将《解释》和《决定》所规定的“买卖外汇”解释为《条例》第45条中的“私自买卖外汇”、“变相买卖外汇”和“非法介绍买卖外汇”，虽然在文字形式上相符，但其结论并不合理；相反，将《解释》和《决定》所规定的“买卖外汇”解释为《条例》第45条规定的“倒买倒卖外汇”，则虽然文字上不对应，但在内容上具有合理性。

更为重要的是，如前所述，我国《刑法》第225条规定的非法经营罪本身要求行为人主观上具有营利目的，而符合这一要求的只能是倒卖外汇的行为。因此，我们应该把《解释》和《决定》所规定的“买卖外汇”理解为以营利为目的的倒卖外汇。只有这样，才能准确地将外汇违法行为加以区分：具有营利目的的倒卖外汇行为构成非法经营罪；而不以营利为目的的买卖外汇行为，只能处以行政处罚。

刘汉案的二审判决虽然是以被告人主观上没有营利目的为由认定其不构成违法经营罪，但实际上也否定了单纯的买卖外汇行为可以构成非法经营罪，而确认了只有以营利为目的的倒卖外汇行为才能构成非法经营罪。这一判决的裁判理由对于正确理解《解释》和《决定》关于买卖外汇行为构成非法经营罪的规定，具有重大的参考价值。与刘汉案中的行为一样，黄光裕案中的行为也是在境内以人民币支付其在境外发生的外汇赌债，该支付行为即使如同判决所认定，是一种变相买卖外汇的行为。但行为人主观上没有营利目的，在客观上根本就不是外汇经营行为，因此也同样不能构成非法经营罪。

目前，我国正在推行案例指导制度。案例指导制度所追求的目的之一，就是实现同案同判：相同的案件应当获得相同的判决。可以想见，在同一国度，相同的行为在此地法院被判有罪，在彼地法院却被判无罪。这并不仅仅是司法不统一的问题，更是司法不公正的问题。在一个法治国家，是不应该出现这种现象的。

附：黄光裕案的细节

黄光裕，方脸，大耳，小眼，似笑而威，神似司马懿的“鹰视狼顾”，有人说他有枭雄相。他从洗碗工做到中国首富，又在最年富力强的巅峰锒铛入狱，然而他一手创办的国美并没有因为他入狱而走向消亡。哪一件都可以够得上传奇，但人们好奇的是，一代枭雄当年怎么会栽了跟头？

- 1 -

三宗罪

2010年，根据黄光裕判决书里披露的信息，主要有三宗罪：

非法经营罪：判有期徒刑8年，没收个人部分财产人民币2亿元；

内幕交易罪：判有期徒刑9年，并处罚金人民币6亿元；

单位行贿罪：判有期徒刑2年。

数罪并罚，对黄光裕执行有期徒刑14年，并处罚金人民币6亿元，没收个人部分财产人民币2亿元。

有人觉得，现在看这些罪名让黄首富为此入狱10年，真有点“冤”了。

这其中判罚最严重的内幕交易罪，现在看看我大A的内幕交易、信披违规、虚假财报，这还算事儿嘛，不过是60万罚款。

不过，搁在十年前，还是比较严重的。

我们把这三宗罪简述一下。

- 2 -

行贿内幕一角

按照《新世纪周刊》的报道，根据案卷披露的信息：

自2006年起 ，黄光裕及其公司就曾被公安部、国税总局等部门调查 ，但都被黄光裕用钱 “摆平 ” 。

其中最大的一笔是将100万元人民币“借”给当时调查负责人用来“买股票”，但是股票买完“一直没还”。

这个“借款”行为，最后被一审法院认定为是鹏润公司和国美公司的行贿。

此外，还有给这位专案组负责人“买电器”的钱，据黄光裕的一名旧属介绍，如果黄的朋友或者重要客户要到大中电器或者国美公司去买电器，他会通知秘书，由秘书吩咐电器店的经理接待。最后，店面经理会打出一个申请报告单，列明客户购买商品的清单和折扣情况，报黄光裕审批。

另外，还有一项涉税案件，黄光裕给了稽查人员一个信封，里面是十张银行卡，背面写着“10万元”金额和密码。另外两名税务官员的受贿情节同孙海渟类似，分别收受了黄光裕50万元。

据说，用银行卡送礼是当时国美公司的惯常做法。

- 2 -

内幕交易

在黄光裕所涉罪名中，内幕交易罪使其获刑最重。

简单来说，2007年七八月间，黄光裕安排人在广东地区大量开立个人账户，并从香港调集巨额资金注入个人账户操作买入中关村股票，其中涉及到买卖外汇。

在20天左右的时间里，黄光裕通过地下钱庄向国内汇入四五亿港元，当月都被用来购买三联商社和中关村的股票。

当时这一集中购买股票的行为引起了深交所的注意。深交所发现，有79个个人账户，特别是广东地区的账户，自2007年7月25日起相对集中开户，并于同年8月13日起集中买入大量中关村股票。此后股票飞涨。

法院认定，黄光裕指令下属使用79人的个人股票账户，累计购入中关村股票1.04亿余股，成交额共计13.22亿余元，至2008年5月7日该信息公告日时，上述股票账户的账面收益额为人民币3.06亿余元。

法院认定已经形成内幕交易罪。

- 3 -

豪赌往事

黄光裕的非法经营罪，牵出了其豪赌往事。

黄光裕曾是人称“公海赌王”的连卓钊（香港海王集团国际有限公司实际控制人）在澳门赌场的VIP客户。

赌场上的黄光裕出手惊人，犹如其在资本市场上的大手笔运作。仅2007年9月，他就将人民币1亿元通过地下钱庄换成港币还赌债，2007年还了大约共计6亿至7亿港元的赌债。黄光裕赌博并不用带现金，连卓钊给他预支的赌资额度最高达2.8亿港元。

另据连卓钊的证言，黄光裕从来不用自己的名字开户、写欠条，而是以两名经纪人的名义赌博。当黄光裕需还赌债时，便会让经纪人联系赌场指定的地下钱庄，具体操办还款事宜。

由于赌场只收港币，黄光裕还赌债的资金来源及还款方式有两种：

一种是用减持香港国美的钱还，由其从香港银行开本票送到赌厅。

另一种情况是黄光裕从大陆调拨人民币通过地下钱庄偿还。其一直与赌厅的人联系，她提供一个大陆地下钱庄的账号，其再把账号告诉黄光裕，由黄光裕将钱打过来。黄光裕从内地向地下钱庄的账号内打款后，地下钱庄的人会和澳门赌厅联系，告诉赌厅还了多少钱。

- 4 -

结语

往事不再提，何况黄光裕已经付出了10余年牢狱。十年时间，江湖已经不是原来的江湖，电商已经完成对零售的围剿，老对手苏宁也早已跌出第一梯队，黄光裕可以带领国美重登巅峰吗？

非京籍为何在北京服刑

黄光裕是香港永久居民,并非北京籍人士。2010年8月30日,黄光裕因犯非法经营罪、内幕交易罪、单位行贿罪,被北京市高级法院二审判处有期徒刑14年,刑期从2008年11月17日起,至2022年11月16日止,并处罚金人民币6亿元,没收个人财产人民币2亿元。

记者了解到,黄光裕先后在北京市外地罪犯遣送处(又称天河监狱)、北京市监狱和北京市第二监狱服刑,三处监狱均隶属于北京市监狱管理局。其中,北京市外地罪犯遣送处曾经既负责遣送外地罪犯,又负责新入监罪犯教育,目前主要负责遣送外地罪犯,新入监罪犯教育由北京市第二监狱负责。北京市第二监狱目前主要关押入监教育罪犯、外国籍罪犯和港澳台入境罪犯等。黄光裕两次减刑,第一次由北京市监狱提出建议,第二次由北京市第二监狱提出建议。

根据相关规定,外地籍罪犯在北京被判刑,应当遣送回原籍所在地服刑。但是,由于我国港澳台拥有独立司法体系,港澳台人士在内地犯罪,通常按涉外犯罪处理,适用移管服刑罪犯程序,不得直接遣送。

值得一提的是,启动移管程序的前提,是服刑罪犯自愿提出移管申请。知情人士分析认为,国美电器虽然在香港上市,但是总部在北京,主要门店在内地,选择在北京服刑,既方便家人探视会见,更有利于实现对国美电器的掌控。

减刑裁定书上透露了哪些信息

5月31日,北京市第二中级法院发布刑事裁定书,认为黄光裕符合法定减刑条件,对其减去有期徒刑11个月。裁定书显示:经审理查明,罪犯黄光裕在刑罚执行期间,能认罪悔罪,认真遵守法律法规及监规,接受教育改造,积极参加思想、文化、技术学习,按时完成劳动任务。该犯自2012年1月至2012年9月末,累计有效积分达到62分,评定奖励时管理级别为二级严管,获监狱改造积极分子奖励;该犯自2012年10月至2013年5月末,累计有效积分达到65分,评定奖励时管理级别为普管,获监狱改造积极分子奖励。之前的生效判决所处财产刑的款项也已经全部执行完毕。

知情人士表示,这份刑事裁定书透露出四点重要信息。

——认罪悔罪,而且是自愿的。这是减刑前提。

——遵守监规,接受教育改造。据了解,黄光裕在服刑期间能够积极参加力所能及的劳动,比如曾被派往监狱医院当护理员护理“病犯”。

——财产刑执行完毕。近年来,司法机关加大财产刑执行力度,并将财产刑执行状况与减刑假释相挂钩,有能力执行而拒不执行的,视为没有悔改表现,并限制减刑假释。这次减刑前,黄光裕已主动缴纳罚金及没收个人部分财产共8亿元,上缴违法所得人民币2366.94万元,生效判决所处财产刑的款项已经全部执行完毕。

——两次获得监狱改造积极分子奖励。这是决定减刑幅度的关键因素之一。根据裁定书显示计算,黄光裕在监狱改造一个月,平均能挣到8个考核积分,60分左右评一个改造积极分子,一个积极分子减刑6个月左右。

服刑7年半减刑21个月是否正常

黄光裕此次减刑,距离其2012年6月18日第一次减刑,间隔期将近4年。同时,其服刑7年零6个月,减刑1年零9个月。知情人士表示,黄光裕这样的减刑间隔期和减刑幅度,比较正常,甚至比普通罪犯减刑频率更慢一些、幅度更小一些。

根据规定,罪犯减刑次数在法律上没有限制,但两次减刑之间一般要间隔一年以上。确有悔改表现或者立功表现,一次减刑一般不超过一年有期徒刑,如有重大立功表现,一次减刑最多不超过两年。

值得注意的是,根据中央政法委《关于严格规范减刑、假释、暂予监外执行切实防止司法腐败的意见》,对依法可以减刑的职务犯罪、金融犯罪、涉黑犯罪等“三类罪犯”,必须从严把握减刑的起始时间、间隔时间和幅度。其中被判处十年以上有期徒刑的,执行二年以上方可减刑,一次减刑不超过一年有期徒刑,两次减刑之间应当间隔一年零六个月以上。

黄光裕所犯罪名为非法经营罪、内幕交易罪、单位行贿罪,属于被从严控制减刑的“三类罪犯”,其减刑假释应当依法从严控制。

知情人士表示,黄光裕目前的减刑幅度和间隔期,体现了司法机关对“三类罪犯”减刑的依法从严控制,也体现了宽严相济刑事政策在减刑假释工作中的贯彻落实。

对减刑有哪些监督

此次黄光裕减刑,当北京市第二监狱提出减刑建议后,北京市第二中级法院进行了公开审理,北京市检察院第三分院开展了同步监督。

梳理资料不难发现,黄光裕减刑案中,法院受理后先进行了公示,接受举报;后进行了公开开庭审理,并将减刑裁定书上网公开。知情人士表示,这些程序是《最高人民法院关于减刑、假释案件审理程序的规定》所要求的,也是对中央政法委《关于严格规范减刑、假释、暂予监外执行切实防止司法腐败的意见》的贯彻落实,目的是以公开促公正。

黄光裕减刑案开庭审理中,北京市检察院第三分院指派刑事执行检察官当庭发表了检察意见,认为黄光裕减刑符合法定条件和程序,同意北京市第二监狱所提减刑意见。

北京市第二中级法院审理的黄光裕减刑案件,为什么不由北京市检察院第二分院进行检察监督?据了解,这是因为北京市第二监狱由北京市检察院第三分院负责进行派驻检察,第二监狱服刑罪犯的减刑假释案件,相应由北京市检察院第三分院进行监督。

资料显示,北京市检察院第三分院管辖北京市朝阳区、通州区、顺义区、怀柔区、平谷区、密云县地域内依法律规定由其办理的案件。北京市第二监狱位于北京市朝阳区,属于北京市检察院第三分院的案件管辖范围。

据记者了解,在黄光裕减刑案庭审之前,根据刑事诉讼法和《人民检察院办理减刑、假释案件规定》,北京市检察院第三分院已经对黄光裕减刑案进行了认真的调查核实,并提出了书面检察意见。

依法介入减刑假释案件的提请、审理和裁定全过程,对刑罚变更执行实行同步监督,这是刑事诉讼法赋予检察机关的一项重要职权,其目的在于加强检察机关对减刑假释的法律监督,查处减刑假释工作中可能出现的腐败问题,确保刑罚变更执行的合法公正。