彭新林：非法集资犯罪司法疑难问题探讨

来源：《东南大学学报（哲学社会科学版）》，2020年第1期。

作者： 彭新林，北京师范大学刑事法律科学研究院研究员，博士生导师。

摘 要：非法集资犯罪是备受社会关注的涉众型经济犯罪，其在司法实务中存在着共同犯罪认定难、集资参与人诉讼地位定位难、刑民交叉处理难、财物处置难等难题。对非法集资共同犯罪人犯意的判断，应立足行为共同说的立场，认真考量共谋的犯意是否存在以非法占有为目的。以犯罪事实支配理论为根据，能准确把握非法集资犯罪主犯与从犯的界限标准。对非法集资共同犯罪中犯罪数额的认定，应坚持分担数额、分别认定的立场。对于非法集资犯罪刑民交叉的现象，应根据集资参与人是否已通过民事诉讼得到赔偿等情形，按照先刑后民等原则处理。基于集资参与人身份的双重属性，应将其定位为特别被害人，充分保障其实体权利，对诉讼权利实行限度保护。对于非法集资犯罪财产处置中的难点以及涉案财产刑事处置程序的短板，应采取有效措施予以破解，包括在追赃挽损中注意采取“保护性措施”，理性确定退赔的责任主体及责任大小，实现刑事追缴、退赔与破产程序的有机衔接。

关键词: 非法集资犯罪; 集资参与人; 共同犯罪; 刑民交叉; 财产处置

近年来，随着经济的快速发展和民间融资需求的旺盛，非法集资犯罪呈现出高发多发态势。这类犯罪由于集资参与人数众多、涉案资金巨大、涉及区域广泛、波及面广，其诱致的金融风险和社会危害都比较严重，属于涉众型经济犯罪的范畴。从实践情况看，非法集资犯罪主要体现为非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪，且以非法吸收公众存款罪为主体。虽然我国对非法集资犯罪进行了较为严密的刑事规制，最高司法机关也先后出台多个办理非法集资刑事案件相关问题的规范性文件，但司法实践中非法集资刑事案件的查处、定性、追赃等方面存在不少难题，集中表现为共同犯罪认定难、刑民交叉处理难、集资参与人诉讼地位定位难、财物处置难等难点，这已在一定程度上影响了打击和治理非法集资犯罪的成效，既不利于准确把握刑法介入民间融资领域的合理限度，也难以满足遏制非法集资乱象、维护金融管理秩序的现实需要。鉴此，本文试对非法集资犯罪的若干突出司法实务疑难问题进行研究，以期裨益于非法集资犯罪的科学有效治理。

一、共同犯罪认定问题

在实践中，非法集资犯罪常呈现出公司化、组织化运作形式，参与主体众多、成分复杂，既有单位犯罪，也有自然人犯罪，还有自然人与单位共同犯罪; 涉案人员既有核心层、管理层人员，也有骨干人员和一般参与人员; 单位犯罪的，既有上级单位实施的，也有下属单位实施的，还有上级单位与下属单位共同实施的。在非法集资犯罪共同犯罪的认定问题上，主要有非法集资行为人犯意的判断、主犯与从犯的区分、不同共犯人犯罪数额的把握等三个方面的难点。

(一) 犯意的判断

在非法集资犯罪中，通常部分人是出于非法吸收公众存款的犯意，部分人是出于集资诈骗的犯意，具有以非法占有为目的的意图。至于如何认定行为人是否具有非法吸收公众存款的犯罪故意，则应当依据其“任职情况、职业经历、专业背景、培训经历、本人因同类行为受到行政处罚或者刑事追究情况以及吸收资金方式、宣传推广、合同资料、业务流程等证据，结合其供述，进行综合分析判断”。至于使用诈骗方法非法集资的情形，则应以最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2010〕18 号) 第 4 条规定为依据，借此合理推定“以非法占有为目的”。虽然具体如何判断非法吸收公众存款和集资诈骗犯罪故意标准相对明确，但是，在具体把握不同非法集资行为人的主观意图，到底是基于非法吸收公众存款的犯意，还是集资诈骗的犯意，仍时常成为争议的焦点，也是非法集资共同犯罪认定中的难点。笔者认为，应立足共同犯罪行为共同说的立场，从集资行为人实施的具体行为出发，认真考量整个犯罪过程中行为人共谋的犯意是否存在以非法占有为目的。在非法集资行为主犯构成集资诈骗罪的情形下，若确有证据或合理理由证明部分行为人仅是实施了吸收公众资金行为，确实并不知晓主犯的非法占有目的，则应以非法吸收公众存款罪定罪处罚。具体来说，可从横向、纵向两个维度进行探讨。

1. 管理层人员的犯意判断

涉案单位中管理层人员，虽然都从事管理工作，但不同的管理人员在非法集资犯罪中所处的地位、作用并不相同，其对非法集资行为的主观认知也存在差别，进而会影响对其行为的定性。

(1)关于直接做出决策、占有或者使用涉案集资款的管理人员，主要是涉案单位的实际控制人或者核心管理层人员。这部分人员，清楚资金走向及最终用途，明知所涉非法集资的项目虚假或者系集资诈骗运行模式。具体来说，实际控制人对集资项目、集资款来龙去脉等，具有完全的明知; 核心管理层人员在资金最终用途方面的明知虽然弱于实际控制人，但通常接受明显超出正常利润的工资或者分成，对实际控制人决议的所谓投资方式、挥霍方式等也有明确认知。若涉案单位的行为构成集资诈骗罪，由于实际控制人、核心管理层人员在单位行为中起到主导性、决定性作用，能真正代表单位整体意志，故这部分人员行为的定性，应当与单位犯罪的罪名保持一致，以集资诈骗罪论处。

(2)关于其他主管人员和直接责任人员，主要是涉案单位中直接负责寻找、设立融资项目的主管人员、职能部门负责人员等。这部分人员，虽然总体上在不同侧面对非法集资犯罪行为起了帮助、促进作用，但他们主观认知的内容可能存在差异，应依据其帮助实施犯罪的程度为标准进行区分，具体衡量因素包括参与程度、帮助的内容、主观上明知程度、是否对资金有支配权力等。详言之，分两种情况: 如果行为人在明知平台运营模式的基础上，认识到项目虚假、资金无序使用等内容，哪怕具体细节不清楚，也应当认定其主观上具有以非法占有为目的，可以集资诈骗罪的帮助犯论处; 如果行为人确实不明知资金实际使用情况或者对资金最终用途没有概括性明知的，一般不宜认定具有以非法占有为目的，此时应定性为非法吸收公众存款罪。

2. 上下层人员的犯意判断

在公司化、组织化形式的非法集资犯罪中，集资行为人之间一般都存在上下科层关系。非法集资犯罪的组织化模式，类似传销式的金字塔结构，最终的资金获取人也就是金字塔尖的主犯，属于非法集资的上层人员，如果其并未将集资款用于生产经营活动或者用于生产经营活动的部分与集资规模明显不成比例，甚或有肆意挥霍集资款、卷款潜逃等情形的，应当认定主观上具有以非法占有为目的，以集资诈骗罪论处。对于非法集资的下层人员，由于非法集资信息传播中的信息割裂现象，下层人员可能不知道涉案集资款的最终走向，对募集的资金仅有非法集资的故意，如明知单位实施了向社会不特定多数人吸收公众存款的行为，但对于资金最终真实使用情况并不清楚，或者合理的相信实际控制人的“投资行为”，在此基础上根据自己的职责，在项目品牌宣传、产品销售、业务督导等方面工作分别起组织、管理、实施、帮助的作用的，应在故意内容重合的范围内成立共同犯罪，即以非法吸收公众存款罪定性。

(二) 主从犯的区分

关于非法集资共同犯罪中主从犯区分问题，无论是自然人共同非法集资犯罪，还是单位共同非法集资犯罪，抑或自然人与单位共同非法集资犯罪，本文主张以犯罪事实支配理论作为把握主犯与从犯界限的标准。在非法集资共同犯罪中，原则上都应区分主从犯。

其中，在未认定为单位犯罪，以自然人共同犯罪论处的非法集资犯罪中，主犯是对非法集资犯罪活动起支配、主导作用的人员，包括组织者、策划者、指挥者; 从犯是一般处于被支配地位，接受他人指派、管理而实施非法募集资金行为的人员。具体来说，对于非法集资的发起人、召集人、涉案公司主要股东、核心管理层人员，如公司实际控制人、总经理等人员，一律认定为主犯; 对于高层管理人员，如直接面向不特定公众进行集资的负责人、分管副总经理等，一般也应认定为主犯; 对于不参与公司决策、没有支配权的公司骨干人员，如涉案公司行政、后勤、人事等部门的经理等人员，一般应认定为从犯; 对于销售部门的业务员等人员，对其实际参与销售的金额负责，一般可认定为从犯，但对该部分犯罪主体的量刑不宜太轻，除非能全部退缴违法所得，否则一般不宜仅因认定为从犯而减轻处罚或者宣告缓刑。

对于上级单位、下属单位共同非法集资的刑事案件，如果上级单位与下属单位均未被认定为单位犯罪的，“一般以上级单位与下属单位中承担组织、领导、管理、协调职责的主管人员和发挥主要作用的人员作为主犯，以其他积极参加非法集资犯罪的人员作为从犯，按照自然人共同犯罪处理”。若上级单位与下属单位均被认定为单位犯罪的，则应参照自然人共同犯罪主从犯区分原理，即按照各自在单位共同犯罪中的作用大小、地位主次加以区分。实践中，上级单位层级高，居于领导地位，一般直接决定下属单位的设立及相关非法集资业务的开展，下属单位负责人通常也是由上级单位任命或者委派，上级单位在非法集资犯罪中起主导性、支配性作用，定为主犯无多大疑义。现在的问题是，下属单位是否直接定为从犯? 本文认为，应当具体问题具体分析。如果该下属单位系核心分公司(子公司)，所参与的非法集资部分在整个集团非法集资犯罪中占主体或者处于明显的支配性地位，且通过非法集资犯罪活动所获得的全部或者大部分违法所得归其所有的，对该下属单位也应一并定为主犯。在其他情况下，如果上级单位定为主犯，则对下属单位可定为从犯。

此外，还有一个问题值得探讨，就是单位核心领导人员强势主导、控制涉案单位事务情况下的主从犯认定问题。譬如，涉案单位缺乏健全的法人治理机制，其董事长或者总经理等主要负责人强势控制和主导涉案公司事务，以母公司或者集团总部控制的公司集群组织形式实施非法集资犯罪，非法集资犯罪过程中的组织体系、人员任用、财务管理、行为方式等均体现出单位行为的特征，但涉案公司内部的实际决策过程、权力划分、资金走向等反映出核心领导人员对整体集资犯罪行为的绝对控制。在这种情况下，应注意以母公司或者涉案公司整体作为评价视角，自上而下地梳理、确认犯罪主体的组织行为结构，符合单位犯罪特征的，认定为单位犯罪并对单位判处罚金，对核心领导人员、直接负责的主管人员和其他直接责任人员可以不区分主从犯，按照其在单位犯罪中所起的作用判处刑罚; 不构成单位犯罪的，对核心领导人员认定为自然人共同犯罪主犯，对其他直接负责的主管人员和其他直接责任人员，则按照前文所述的犯罪支配理论，综合分析他们在非法集资共同犯罪中的地位及作用，分别确定为自然人共同犯罪的主犯与从犯。

(三) 犯罪数额的认定

根据相关司法解释的规定，非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算; 集资诈骗的数额以行为人实际骗取的数额计算，案发前已归还的数额应予扣除。现在的问题是，在非法集资共同犯罪中，若部分行为人涉嫌非法吸收公众存款罪，部分行为人涉嫌集资诈骗罪，那么，非法集资的犯罪数额该如何认定? 对此，本文认为，应坚持分担数额、分别认定的立场，在共同犯罪中分别认定非法吸收公众存款的犯罪数额、集资诈骗的犯罪数额，这并不存在法理上的障碍。比如，涉案单位涉嫌非法吸收公众资金2000万元，经过追赃挽损工作，最终造成集资参与人损失1000万元。按照前述两罪犯罪数额的认定方法，该案中非法吸收公众存款的犯罪数额，认定为2000万元; 集资诈骗的犯罪数额，认定为1000万元。尽管分别认定的犯罪数额相差很大，但由于集资诈骗罪的刑罚配置远重于非法吸收公众存款罪，故此，涉嫌集资诈骗罪的行为人的刑罚实际上会高于涉嫌非法吸收公众存款罪行为人的刑罚。此种情况下，建议在判决书中写明两罪的犯罪数额认定标准，明确量刑依据，消除公众不必要的疑虑和困惑。

此外，在构成非法集资共同犯罪的情况下，对各共犯具体犯罪数额的认定需要进一步明确。无论是构成非法吸收公众存款罪还是集资诈骗罪，对其中的主犯，应按照其所实际参与或者组织、指挥的共同集资金额计算犯罪数额。对非法集资的业务员等从犯，仅对其经手、实际参与的集资金额负责，对他人集资的金额不负责。所谓实际参与的金额，是指集资参与人实际支付的金额，中介费、手续费、回扣等不予以扣除;集资参与人因投入资金所遭受的间接损失、孳息等属于预期利益，不属于实际支付的金额;“集资参与人收回本金或者获得回报后又重复投资的数额不予扣除”，应一并纳入实际支付的金额之中计算。

这里还有一个小问题值得注意，就是针对亲友、单位内部人员等特定对象吸收的资金，一般是不计入非法集资犯罪数额之中的。但是，如果存在明知亲友、单位内部人员等特定对象向社会公众(不特定对象) 吸收资金而放任等情形的，则应将向亲友、单位内部人员等特定对象吸收的资金一并计入非法集资犯罪数额。

二、刑民交叉处理问题

非法集资刑事案件中必然会出现刑民交叉的情况，因为集资行为的实质就是由多个独立的借贷之债组成的集合融资行为。非法集资犯罪中的刑民交叉，实质上是对同一或数个法律事实同时进行刑法、民法评价时，所认定的刑事法律关系和民事法律关系因存在重叠或牵连关系，导致刑事责任和民事责任交叉或竞合的现象，这直接影响的是集资参与人财产损失获赔方式和范围，也是非法集资犯罪司法实务中的重要难点。

(一) 刑民交叉的原因和类型

1. 刑民交叉的原因

非法集资犯罪刑民交叉现象的出现，一是与非法集资所涉民事法律关系的复杂性和与多重性有关。因为非法集资行为很多时候并非单一的借贷关系或者委托理财关系，而是一种多层次的复合关系，夹杂着不同种类的金融民事行为。例如，以“北京碧溪广场”案为例，北京碧溪广场公司与集资参与人签订的合同类型不同，且住建部门向投资者颁发了产权证，导致犯罪查办期间，投资者以多达 10余种民事案由同步进行民事诉讼。在该案刑事程序处置中，有的民事案件正处于诉讼中，有的民事案件已经做出生效判决，从而与刑事程序形成“交叉”现象。二是“同一事实”兼具民事、刑事认定准据的性质。同一事实是指自然意义上的同一客观事实，而非同一法律事实，其涉及民间借贷、非法集资犯罪核心特征的认定。集资者参与的民间借贷既有与集资犯罪属于“同一事实”的情形，也存在“有关联但不是同一事实”的情形，这就会涉及刑民交叉或者刑民并行的问题。同一事实在不同法律规范调整下会形成不同的法律事实或法律关系。如单一的出借人与集资行为人之间的借贷，民法上评价为民间借贷法律关系，但是当集资行为人面向不特定多数的出借人借款时，就会涉嫌非法集资犯罪，出借人变为非法集资犯罪中的集资参与人。易言之，同一事实按照法律认定，既符合刑法的规定，也符合民法的规定，刑法与民法调整相同的事实，从而形成交叉甚至冲突。

2. 刑民交叉的类型

从实践中情况看，非法集资犯罪刑民交叉的类型，大致包括以下三种情况:

(1)牵连型

因不同法律事实分别涉及刑事法律关系和民事法律关系，致使法律事实各法律关系之间存在一定的牵连。如涉案单位和行为人在非法集资过程中，为集资参与人设定了担保，如果担保方不构成犯罪的情况下，涉及民事上担保责任的承担问题。例如，在“吴国军诉陈晓富、王克祥及德清县中建房地产开发有限公司民间借贷、担保合同纠纷案”中，担保人认为，陈晓富构成合同诈骗罪和非法吸收公众存款罪，借款协议无效，担保当然无效。但是，法院生效判决认为: 陈晓富触犯刑律的犯罪行为，并不必然导致借款合同无效，因为借款合同的订立没有违反法律、行政法规效力性的强制性规定。可见，上述生效判决在借款协议效力问题上采取从宽认定的态度，其本意也是在最大程度上尊重当事人的意思自治，故判令陈晓富对本案借款予以归还，王克祥、德清县中建房地产开发有限公司承担连带清偿责任。

(2)复合型

因同一法律事实所涉及的法律关系复杂，一时难以确定系刑事法律关系还是民事法律关系所造成的刑民交叉。如P2P网络借贷平台的定位是信息中介，不得进行自我融资和形成资金池。现在的问题是，如果P2P网络平台进行的某一笔或者某几笔网络借贷业务出现了平台资金错配现象，进而产生经营风险，造成投资者损失数万元的情况下，是否能够直接认定为非法集资犯罪呢?看来还是不无疑问的。在民事诉讼中，法官在审理此类案件时，并不十分清楚P2P网络平台到底有多少违约量，形成了多大资金池。如果集资参与人提起民事诉讼要求赔偿，法院单纯以一两起这样的民事诉讼而启动非法集资犯罪线索移送程序，依据恐怕不充分，根源在于法律关系定性困难。当然，民事审判中若发现的大量类似的诉讼和可疑性问题，法院可以及时与公安机关、金融办等部门会商，确实能认定相关法律事实涉嫌非法集资犯罪的，则应依法中止审理，将相关涉案线索移送公安机关处理。

(3)同一型

此种类型，即系同一法律事实因同时涉及刑事法律关系和民事法律关系所造成的刑民交叉现象。非法集资犯罪属于涉众型经济犯罪，单一的民事行为可以采取民事诉讼途径解决，这常常导致集资参与人在选择民事救济与刑事救济的并存。这种刑民交叉，常以四种形式存在:一是进入刑事程序前，相关民事案件已审结并执行完毕;二是进入刑事程序前，相关民事案件已审结但尚未执行;三是刑事案件在审理中，相关民事案件也在审理中; 四是在刑事诉讼中，集资参与提出刑事附带民事诉讼。

(二) 刑民交叉情形的处理

刑民交叉现象形成的前提是涉案单位或者集资行为人已经构成非法集资犯罪，如果未构成犯罪时，则应在民事诉讼领域解决相关问题。刑民交叉的主体涉及集资参与人、集资行为人、有责第三方，核心是集资参与人投资款的保护问题。本文认为，要从刑事程序与民事程序的位阶、价值角度去廓清刑民交叉关系，以解决这一实践难题。具体来说，可以分三种情况处理:

第一，集资参与人已经通过民事诉讼得到全额赔偿的情况。民事诉讼的实质是通过财产返还等形式修复民事法律关系，而非法集资犯罪实际上是由多个民事法律关系重叠组成的。如果民事诉讼程序已经结束，相关民事法律关系已修复，那么，该民事法律关系应在刑事诉讼中排除。基于这一原则，如果集资参与人提起的民事诉讼已经审理并执结完毕，集资参与人的财产损失已得到全额补偿的情况下，法院不应对已经执结完毕的案件再次提起审判监督程序。毕竟，执结的财产进入执行回转程序，这是极大的司法资源浪费，也难以取得良好的社会效果。这些集资参与人既不应再以投资者或者被害人的身份参与到刑事诉讼中，也不能纳入财产发还范围。当然，集资参与人的人数可纳入涉案人数基数统计之中。

第二，集资参与人通过民事诉讼未获全额偿还的情况。实践中刑民交叉比较复杂的情况，是已经有生效民事裁判确定行为人的赔偿数额，这个赔偿数额一般包括本金及利息损失，但是尚未执结或者执行完毕后，投资者的本金未得到全额偿还。与此同时，非法集资犯罪案发进入了刑事诉讼程序。对于尚未执结的民事案件，从法理上分析，当然可以提起审判监督程序，一并纳入刑事诉讼程序之中解决。比如，在“北京碧溪广场案”刑事诉讼进行过程中，相关生效民事判决已达1000余件，但均尚未执行。在该案的刑事判决生效后，相关法院陆续提起审判监督程序撤销原民事判决。尽管在诉讼程序上“北京碧溪广场案”的处理没有问题，但是大规模撤销生效民事裁判，势必会严重损害司法权威和生效判决既判力，也不利于涉案财产的处置和发还。鉴此，本文认为，在刑事诉讼程序中，应按照以下原则妥善处理上述问题: (1) 无论原民事裁判的出借人是否主动报案，公安机关在侦查阶段应当重新审查，符合条件的，应将其确定为刑事诉讼中的集资参与人。(2)原民事裁判认定的出借人的出借金额可作为非法集资的犯罪数额，但由于刑事证明标准与民事证明标准存在差异，故在刑事诉讼程序中应重新核定。原民事裁判的履行和执行情况不减少犯罪数额，仅作为量刑情节予以考虑。(3) 原民事裁判的出借人能够作为集资参与人参与退赔，对其本金损失的确定，应当扣减该类集资参与人已经通过民事裁判执行所获得的清偿，对利息的清偿折抵本金。

第三，民事诉讼程序与刑事诉讼程序同时进行的情况。这是指集资参与人为了追偿损失正在提起民事诉讼，而非法集资犯罪刑事诉讼程序也在进行中的情况。此时，对于同一案件事实所体现的某一个法律关系，我们不能说它既是刑事关系，又是民事关系，从而做出刑事和民事两个判决。在刑事诉讼或者民事诉讼最终的程序确定上，我们必须做出非此即彼的选择。易言之，在民事诉讼与刑事诉讼竞合时，根据相关司法解释的规定，应按照“先刑后民”的原则处理，即在同一法律关系中，如果涉及刑事犯罪的，则应当将案件统一移送公安机关进行刑事处理，集资参与人作为涉案人员可参加刑事诉讼。

三、集资参与人的诉讼地位问题

在非法集资犯罪案件中，集资参与人诉讼地位如何，将直接影响到其财产损失的弥补和权益的保障。

(一) 集资参与人诉讼地位的尴尬现实

在刑事诉讼中，当事人是指犯罪嫌疑人、被告人、被害人、自诉人、附带民事诉讼的原告人和被告人，证人不属于当事人。被害人作为合法权益受到犯罪行为直接侵害的行为人，与被告人共同构成刑事法律关系中相对应的主体，系刑事法律关系当事人之一，享有广泛的诉讼权利和实体权利; 而证人处于其他诉讼参与人的法律地位，法律赋予的诉讼权利非常有限。就庭审参与而言，被害人享有与被告人大体相当的一些诉讼权利。关于非法集资案件中的投资者，现有司法解释将其定位为“集资参与人”，未区分非法吸收公众存款罪集资参与人与集资诈骗罪集资参与人的不同。那么，集资参与人到底是刑事诉讼中的被害人还是证人，或者还是其他诉讼参与人? 立法未有明确规定。显而易见，对集资参与人诉讼地位的不同定位，将直接影响其财产返还等合法权益的实现，也关系到案件的实体处理和程序选择。如果定位为一般意义上的刑事被害人，在对犯罪分子违法所得的财物进行追缴后，应当将投资款返还集资参与人; 如果定位为证人或者其他诉讼参与人，可能就不存在财产返还的问题。实践中，无论是非法吸收公众存款罪还是集资诈骗罪，在实体权利保障上，对于集资参与人大都是比照刑事被害人的角色予以返还财产。

值得指出的是，将集资参与人定性为一般意义的刑事被害人，会存在以下问题: 一是从刑事被害人正当性的角度看，很多集资参与人都是为了获得高额回报，明知集资回报等违反国家法律法规，仍执意为之，其行为本身具有一定的不正当性。二是部分集资参与人在投资后，可能认识到集资行为人吸收资金是“拆东墙补西墙”，或者为了赚取“人头费”，以“击鼓传花”的心态不断拉拢他人，扩大参与人员范围，对于非法集资危害后果的扩大具有一定过错。若将集资参与人统一定位为被害人，恐将形成负面激励，让政府为其“过错”埋单。三是集资诈骗犯罪侵害的客体是公私财产所有权和金融管理秩序，行为具有诈骗的属性，将集资诈骗罪的集资参与人定性为被害人尚有一定合理性; 但是，非法吸收公众存款罪的犯罪客体仅是破坏金融管理秩序，集资行为人也无非法占有的目的，将案件中的集资参与人定位为刑事被害人，尚缺乏足够的依据。

(二) 集资参与人诉讼地位的准确定位

基于集资参与人身份具有双重属性，既有非法集资行为给其造成直接经济损失，有“被害人”属性的一面; 同时，部分集资参与人又是违法行为的实施者，给其拉拢的其他人造成财产损失，导致非法集资危害后果扩大，也有“违法人员”属性的一面，故此不能将集资参与人定位为一般意义上的刑事被害人，而应作为特殊被害人对待。这种特殊性体现在集资参与人实体权利的保障和诉讼权利的限制等两个方面。易言之，将集资参与人定位为特别被害人，充分保障其实体权利，对诉讼权利则实行限度保护。一方面，在知情权、赃款返还请求权等实体权利保障上应将集资参与人作为刑事被害人对待，依法予以保障; 另一方面，对集资参与人参与庭审权等诉讼权利予以限度保护。非法集资犯罪案件中，集资参与人往往成百上千甚至数万人，遍布全国各地，审判机关无法一一通知集资参与人到庭，法庭席位也无法满足集资参与人全部到庭的需求; 庭审中，众多的集资参与人如作为刑事被害人一一出庭作证，则无法保障庭审顺利进行。在庭审结束后，如对于所有集资参与人都依法送达法律文书，则工作量巨大，会严重影响审判程序的推进。

集资参与人定位为特殊被害人，意味着一般情况下，集资参与人可以在审前程序中向追诉机关陈述案情、提供证据; 在诉讼中可以参与庭审、发表意见; 在诉讼结束后可以收取法律文书。基于非法集资刑事案件中集资参与人人数众多的实际，可以通过推选代表人的方式向人民法院提出相关意见和建议，人民法院可以答复诉讼代表人相关问题，但是集资参与人、诉讼代表人均不具备被害人所具有的完全诉讼权利，也就是说对集资参与人这一特别被害人的诉讼权利，应当以保障审判活动顺利进行为必要限度。本文认为，有必要通过司法解释对非法集资案件集资参与人的诉讼权利予以特别规定: 与其他刑事案件被害人诉讼权利相区别，重点针对被害人参与庭审、旁听案件审理、表达诉求、获取裁判文书等诉讼权利进行相应调整，以此安抚集资参与人，让集资参与人的诉讼地位有据可循，增加集资参与人对司法机关的信任，维护司法公信力。毕竟，集资参与人最关心的、最在乎的切身利益实际上还是财产发还，即要最大限度挽回自身经济损失。对集资参与人的程序性诉讼权利予以一定克减，而对财产发还等实体权利予以充分保障，即按照普通刑事被害人的标准对待，对涉案财产依据比例发还，既不影响其实体权利的保障，也符合集资参与人人数众多等实际情况，亦体现了集资参与人双重属性的要求。

集资参与人定位为特殊被害人，还意味着要理性对待集资参与人实体权利的保障。作为金融活动的参与人、投资者，金融领域的买者自负原则同样适用集资参与人。买者自负原则要求从事购买行为的主体自行承担投资的风险及其损益，这一原则长久以来担负着提高资本市场效率、引导市场良性发展的重要作用，使金融创新有了更多的空间和更大的可能性，但也具有一定局限性，因为买者自负原则相当程度上依赖于理性人的假设，投资者掌握的信息较为全面，能够基于自身经济实力及风险承受能力，理性地做出投资决策。而绝大多数集资参与人并非专业或者机构投资者，缺乏足够的金融专业知识及经验，产品认知能力和风险承受力较弱，加上涉案集资单位的不合理推介，他们在投资理财时往往只关注收益率而未注意相关风险，因此极易出现遭受损失而后悔莫及的情形。此外，集资参与人源于信息不对称，从众心理比较普遍，很多人因为存在贪利和盲从心理，投资行为缺乏理性，甚至明知是投资陷阱，仍幻想一夜暴富，抱着侥幸心理冒险参与。因此要在金融领域的买者自负原则与集资参与人实体权利保障之间寻求平衡，特别要注意以下几点: 一是对于不构成犯罪或者仅是应当进行行政处罚的非法集资活动，不能仅因为集资参与人的大规模报案或者上访就决定刑事介入，而要以事实为依据、以法律为准绳，准确把握非法集资行为罪与非罪的界限，防止将集资违法行为作为非法集资犯罪处理; 二是对涉案财产的发还范围，限定为集资参与人实际投资的本金。对集资款所涉利息或者孳息，不计入发还数额; 三是集资参与人对于最终损失应当买者自负。对于财产发还后，仍不能全部补偿其财产损失的，集资参与人不可“小闹小解决、大闹大解决、不闹不解决”，将本应由其自身承担的投资风险转嫁给政府负担。

四、涉案财产处置问题

在非法集资犯罪案件中，涉案财产处置是集资参与人最为关心的问题，也是其信访闹访的主要原因。我国刑事司法实践中也长期存在“重定罪量刑、轻财产处置”的司法观念，使得涉案财产处置工作并未引起足够重视。其实，涉案财产处置关乎广大集资参与人的切身利益，也直接影响案件处理的法律效果和社会效果，甚至关系到社会稳定。

(一) 涉案财产处置的难点

一是案发后追赃困难。实践中，非法集资犯罪案件案发，一般是因为集资参与人未能到期获得收益，进而去公安机关大规模报案、信访或者集中到人民法院提起民事诉讼。对于涉案单位或者行为人的违规集资行为，是否一律以非法集资犯罪论处，公安机关有时举棋不定。即使刑事介入也属于事后介入，往往错过最佳追赃时机。此外，非法集资犯罪案件涉及区域广泛，不同地区的司法机关在侦查、起诉、审判进程不同步，信息不共享，也导致涉案赃款赃物处置不统一、不协调。二是涉及复杂的财产性权益处置问题。非法集资犯罪尤其是非法吸收公众存款罪，涉案资金出口端一般为实体项目，且都有合法的形式，而项目端各类资金来源混杂。随着资本市场以及民间金融的发展，很多时候非法集资行为人不是实际资金使用者，只是媒介或者平台，资金端和项目端完全分开，资金流向十分复杂。非法吸收的资金最终进入实体经济环节，导致最终涉案财产不仅仅是货币形式、不动产情形，还涉及土地使用权、股权、经营权、采矿权等各类财产性权益的处置。三是存在涉案资金流入第三方问题。非法吸收的公众资金必然会有资金出口，而当前涉案集资款流入第三方的情况十分普遍，集资行为人融资后将大量的资金投资项目或出借给用款方。一旦涉案单位或者行为人被采取强制措施，常出现投入项目方的集资款无人主张权利的情况。一般来说，涉案实体项目的资金来源渠道广泛，不仅有涉案资金，还混杂自有资金、其他渠道资金等，公安机关在侦查阶段查封、扣押、冻结涉案资产时较难分开剥离; 且在检察机关未指控项目方的情况下，法院若对项目方的资产财产采取查封、扣押、冻结等措施，则有动用刑事手段解决民事关系之嫌，难以保障项目方的救济权利。即使到了执行阶段，法官对于复杂财产关系的处理也时常捉襟见肘，有的项目还存在担保，追缴的资产还有其他物权存在，直接追缴无法可依。四是案款发还问题。非法集资犯罪往往涉案金额巨大，集资参与人人数众多，而集资参与人很多时候并无规范的财务凭证，其投资方式有现金、转账、电子返现、本金加利息重复投资等，如何对所有集资参与人及其投资登记造册、准确统计非法吸收的资金数额和每个集资参与人的发还金额，也存在不少困难。五是退赔责任主体确定问题。根据《刑法》第 64条规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。如果赃款赃物被毁坏或挥霍的，则涉及责令退赔问题。从实践情况看，非法集资犯罪案件中责令退赔模式有多种: 有的是确定由掌握资金控制权的被告人(一般为主犯) 承担退赔责任; 有的是确定由掌握资金控制权的被告人对全部未退还本金承担退赔责任，不享有资金控制权的被告人( 一般为从犯) ，对其直接参与协助吸存未退赔本金共同承担退赔责任; 有的是不加区分，所有被告人共同承担退赔责任。至于哪一种责令退赔模式科学合理，仍存在不少争议。

(二) 涉案财产刑事处置程序的短板

非法集资犯罪涉案财产的处置程序，主要有行政处置和刑事处置两种途径。行政处置的主要依据是处置非法集资部际联席会议于 2008 年 9 月 27 日发布的《处置非法集资工作操作流程(试行) 》，包括成立专案组、制定处置方案等七个环节。但在中办、国办于 2015 年 3 月 3 日印发《关于进一步规范刑事诉讼涉案财物处置工作的意见》(中办发〔2015〕7 号) 之后，刑事诉讼涉案财物处置工作进一步规范，非法集资犯罪涉案财产主要通过刑事诉讼程序处置。相比于其他刑事犯罪案件的财产处置，非法集资犯罪涉案财产的刑事处置有其特殊性，主要是存在涉及集资参与人数众多、流入第三方资金占比较大、财产处置中经常需要确权等情况。但是，目前涉案财产刑事处置在集资参与人实体性权益保障等方面尚存在短板，影响了此类案件的追赃挽损工作。具体来说，主要体现在以下三个方面:

一是集资参与人无权提起刑事附带民事诉讼。司法解释对刑事附带民事诉讼范围有明确规定，要么是因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失，要么是财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失，才能提起刑事附带民事诉讼。而集资参与人投资的资金是被涉案单位或者个人非法使用而非损毁，故不能通过提起附带民事诉讼救济其权益。最高人民法院、最高人民检察院、公安部于 2019 年 1 月 30日联合印发的《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》第 10 条第 2 项更是明确规定“对集资参与人提起附带民事诉讼等请求不予受理”。对于集资参与人提起的附带民事诉讼，法院也不会支持。例如，在北京市大乘贸易有限公司非法吸收公众存款中，王某等 123 名集资参与人提起附带民事诉讼，要求刑事附带民事被告人赔偿经济损失。法院认为: 王某等 123 名附带民事诉讼原告人的经济损失是北京市大乘贸易有限公司非法吸收公众存款，并被该公司占有并处置所造成的，王某等提起的诉讼不属于刑事附带民事诉讼的受案范围。生效判决已经确定发还，现王某等人就同一事实所提出的附带民事诉讼，法院不予支持。虽然根据相关司法解释的规定，集资参与人不能提起附带民事诉讼，但是仍可以在刑事判决后另行提起民事诉讼，不过在刑事判决之后提起民事诉讼，挽回损失的难度可想而知。因此此时被告人已经送监狱执行刑罚，能够执行的没有争议的财产已经被追缴了，集资参与人提起的民事诉讼要按照起诉的标的金额按比例缴纳诉讼费，这实质是让集资参与人冒着预交诉讼费而最终无法执行回被侵权财产的风险，实务中意义不大，对于集资参与人救济较弱。

二是集资参与人在涉案财产刑事处置执行环节的程序参与和权利有限。非法集资犯罪涉案财产刑事处置，进入执行程序之后，法院执行庭按照集资参与人投资比例进行发还。对于无财产线索，终结本次执行程序的，因为集资参与人并不是执行申请人，故其不能再作为执行申请人要求恢复执行。相反，在民事执行程序中，集资参与人在执行终结后，若发现执行线索，可申请法院恢复执行。即使在破产程序中，集资参与人也可以在发现新的破产财产后申请财产管理人进行补充分配。由上不难看出，同样是财产受偿程序，但集资参与人的程序参与以及权利大小存在明显差距。

三是涉案财产刑事处置中存在被执行人主体、追偿权主体缺位的情况。非法集资犯罪案件中，集资参与人自愿向非法集资单位和个人交付资金，因货币是特殊动产和种类物，一旦交付所有权即发生转移，且与其他货币发生混同，对于流入第三方的资金或者已经转化为动产、不动产、财产型权益的，如何确权和追偿，在执行环节第三人提起异议的情况下该如何处理，立法上并不明确，实践中争议较大。如第三人在财产处置执行环节提起异议的，显然不能完全像普通民事案件执行环节对第三人提起异议的处理一样，执行法官只能暂予执行，但集资参与人十分不理解，进而引发信访、闹访等问题。此外，非法集资犯罪案件案发后，集资行为人往往被羁押或者潜逃，涉案公司也会因资金链断裂而陷入经营困境，无论是集资公司还是集资行为人都无法作为被执行人参与诉讼。这种情况下，哪怕集资单位和个人有到期债权，但若怠于行使民事权利，相关债务可能会成为自然债务，无法得到司法的有效保护，最后导致无法追偿。毕竟，集资行为人在刑事诉讼中涉嫌犯罪，或被羁押或者潜逃，难以作为合法主体有效主张权利，而集资参与人则是一个群体，亦非明确的债权人，也无法提起代位权诉讼。对于权属存在争议的涉案财产或者集资单位及个人的对外债权，由于没有生效判决作为依据，公安机关也不敢轻易采取强制性措施。总之，涉案财产刑事处置中存在被执行人主体、追偿权主体缺位的情况，在客观上也致使大量涉案财产无法追缴到案。

(三) 破解涉案财产刑事处置难点的对策

破解非法集资犯罪涉案财产处置的难点，弥补刑事处置程序的制度短板，需要综合施策、多措并举。特别是以下几个方面的举措，值得重视:

1.  追赃挽损注意采取“保护性措施”

追赃挽损是做好非法集资刑事案件财产处置工作的前提和基础。应以追赃挽损利益最大化为目标，对相关涉案财产采取有效的“保护性措施”。在侦查阶段，公安机关对涉案财物采取强制性措施时要坚持广泛性，即在开展确权工作前，对涉案资金流向中的账户、不动产及相关财产性权益立即采取冻结、查封、扣押等强制措施，有利于最大限度保障涉案资产的追缴和归集。“保护性措施”还包括涉案资产的保值工作，对易腐烂变质及其他不易保管的财物，在拍照或者录像后委托有关部门及时变卖、拍卖，变卖、拍卖的价款暂予保存。在对涉案财产采取“保护性措施”后，应当进行集中的涉案资产确权工作。在法院对涉案财产依法作出生效判决后，“有关地方和部门应当在处置非法集资职能部门统筹协调下，切实履行协作义务，综合运用多种手段，做好涉案财物清运、财产变现、资金归集、资金清退等工作，确保最大限度减少实际损失”。

2.  理性确定退赔的责任主体及责任大小

应当说，责令非法集资共同犯罪中主犯承担退赔责任没有争议，但是让其他并不具有资金控制权的从犯，比如聘用的“业务员”等，承担退赔责任以及退赔责任大小，在实践中还是存在诸多争议。本文认为，无论是主犯还是从犯，都参与了非法集资共同犯罪，只是在共同犯罪中所处地位、作用不同，从最大限度追赃挽回经济损失的角度考虑，在涉案赃款赃物被毁坏或挥霍的情形下，从犯也应当承担退赔的责任，即从犯与主犯应是共同退赔主体，但要理性确定从犯的退赔责任大小。换言之，主犯要承担主要的退赔责任，从犯只对其直接参与或者协助吸收的资金，与主犯共同承担退赔责任。在退赔的先后顺序上，应当优先执行主犯财产。毕竟，从犯只是在主犯的组织、领导或者指使下进行非法集资的宣传推广、吸收资金等工作，在非法集资共同犯罪中所起作用比主犯小得多，且也未控制或者占有集资款，让其承担主要退赔责任有失公平。当然，从犯主动退赔的，可以作为从宽处罚情节考虑。例如，在陈连君等人非法吸收公众存款案中，北京市高级人民法院经审理认为，鉴于其中一名上诉人的亲属在二审期间主动帮助退缴赃款，又系从犯，依法在原判从轻处罚的基础上，再予减轻处罚，而对陈连君等 25 名上诉人维持原判。

3. 实现刑事追缴、退赔与破产程序有机衔接

在非法集资犯罪案件财产处置中，实现刑事追缴、退赔与破产程序的有机衔接，具有必要性和现实可行性。首先，在执行阶段向集资参与人发还财产时，若不能足额发还，则表明涉集资公司没有继续偿债能力，属于《企业破产法》规定的“执转破”案件，法律上规定的“执转破”案件并未限定为民事执行，刑事执行不能排除在外。在破产程序中，集资参与人的财产损失将与“同一事实”的民事债权统一受偿。其次，有助于充分保障集资参与人的权益。集资参与人根据投资的数额申报债权，破产管理人对集资参与人债权进行确认，集资参与人可以作为债权人参与到破产程序之中主张权利和发表意见。即使有集资参与人由于疏漏在侦查、起诉、审判等阶段未及时申报债权，法律规定的破产程序对于逾期申报债权有特别规定，不会影响已经生效的刑事判决。在破产程序中，破产管理人可以通过拍卖等方式将涉案财产变价，进行分配; 对于集资行为人恶意转移财产的行为，可以行使撤销权; 对于第三人占有、使用原本属于集资公司财产的，可以行使取回权; 犯罪人、涉非吸公司企业财产有异议的，破产管理人可以进行代表诉讼; 涉案财产的权属争议等问题，由破产管理人进行代表诉讼，与第三方进行解决，更为公平、公正，也可有效追回集资公司的企业财产。此外，对于非法集资涉及的实体项目投资，如果直接进行拍卖变现，可能价值并不高，但是如果在破产程序中进行重整，很可能扭亏为盈，获得更高收益，从而减少集资参与人的损失。最后，可以节约司法资源，取得良好社会效果。在刑事审判及执行阶段，不乏集资参与人因财产损失未足额发还而闹访的情况，对于法院的追缴、发还等工作也时常表现出不信任的态度。就法院来说，非法集资犯罪案件追缴范围广、集资参与人数众多、发还工作量巨大，需要投入大量的司法资源。倘若将执行环节的刑事追缴、退赔、发还工作引入破产程序之中，最终由破产管理人具体操作，则可以大大减轻刑事审判和执行的压力，也有利于提升司法公信力。总之，将刑事追缴、退赔与破产程序有机衔接，具有诸多优势。

关于刑事追缴、退赔与破产程序的衔接，具体操作程序包括以下几个环节:

一是债权申报。破产债权与非法集资犯罪虽有关联，但申报程序应依据《企业破产法》的相关规定，其他未报案的集资参与人申报债权审核不受影响。在破产财产分配环节，集资参与人财产损失与其他民事债权统一受偿，不具有优先性。

二是集资参与人通过债权人会议行使权利。作为全体债权人自治性的机构，债权人会议应当由全体债权人组成，凡是对破产财产依法享有求偿权的债权人具有平等地参加会议的权利，享有表决权。债权人会议的职责包括核查债权、监督管理人、通过重整计划、通过破产财产分配方案等。

三是财产变价与发还。集资参与人作为债权人，对涉案财产的求偿权通过破产财产求偿权实现，最终是以货币的形式得到满足。破产管理人在进行最后的财产分配前，将非货币状态的资产进行清理，按照一定的途径将其变卖。对于采取保全措施的财产，从便于破产财产统一管理和处置变现出发，应由破产管理人采取必要措施。破除管理人追得的违法所得与其他财产不易区分的，一并归入破产清算财产。破产管理人具有清查财产的专业化能力，且基于获得破产费用的经济利益驱动，一般都会勤勉尽责，促进破产财产的最大化。集资行为人为破产企业的股东，违法所得流向难以查明的，破产管理人可基于财产与人格混同情形，通过法人人格否认制度达到“责令退赔”的目的。如果有证据证明不属于涉嫌非法集资犯罪自然人或者单位财产的，债权人会议形成一致性意见后，进行退还。

需要注意的是，刑事追缴、退赔与破产程序衔接之后，涉案财产的分配应当按照破产财产的清偿规则进行。比如，具有合法劳动关系的企业职工，如涉案企业聘请的物业人员的工资等，可优先受偿; 对于参与非法集资的企业职工，因其工资报酬等与非吸金额挂钩，不属于合法劳动关系，故不具有优先受偿权。集资参与人的投资一般属于普通债权，但是个别集资参与人在参与投资过程中，涉案公司可能为集资参与人设定了抵押、质权、留置权等担保物权，在此情况下，对该特定财产享可有优先受偿的权利，这在理论上称为别除权。集资参与人对于破产财产中的别除权标的物可优先受偿。

四是破产终结。破产终结的方式有多种，包括债务人财产不足以支付破产费用而终结、因自行达成和解而终结等。非法集资刑事案件财产处置的破产终结，应当是破产财产分配完毕而终结。根据《企业破产法》的相关规定，破产财产分配完毕或者破产程序终结后，发现新的可供分配的财产的，可以追回进行追加分配; 集资参与人未受领的财产分配额，管理人进行提存; 破产财产最后分配前补充申报的，则可补充分配; 但是破产管理人已经履行了债权申报公告的法律规定程序后，仍未申报的集资参与人，则在程序法和实体法上的权利均归于消灭，此时债权不复存在。